На головну

Помічник адвоката, стажист адвоката: поняття, статус. Особливості трудових відносин.

  1. CRM-системи. Визначення, призначення та особливості.
  2. ERP -, MRP - системи. Визначення, призначення та особливості
  3. I.3.3. Специфічні особливості дітей з РДА
  4. II. 1.5. ОСОБЛИВОСТІ РОЗВИТКУ ОСОБИСТОСТІ І емоційно-Вольова СФЕРИ
  5. II. Аналіз трудових ресурсів
  6. II. Вікові психологічні особливості дітей 3-4 років
  7. II. Особливості написання та подання магістерських дисертацій

Стаття 27. Помічник адвоката

1. Адвокат може мати помічників. Помічниками адвоката можуть бути особи, які мають вищу, незакінчену вищу або середню юридичну освіту, за винятком осіб, зазначених у пункті 2 статті 9 цього Закону.

2. Помічник адвоката не має права займатися адвокатською діяльністю.

3. Помічник адвоката зобов'язаний зберігати адвокатську таємницю.

4. Помічник адвоката приймається на роботу на умовах трудового договору, укладеного з адвокатським утворенням, а в разі, якщо адвокат здійснює свою діяльність в адвокатському кабінеті, - з адвокатом, які є по відношенню до даної особи роботодавцями. Адвокатське освіту мають право укласти строковий трудовий договір з особою, яка забезпечує діяльність одного адвоката, на час здійснення останнім своєї професійної діяльності в даному адвокатському освіті.

(В ред. Федерального закону від 20.12.2004 N 163-ФЗ)

5. Соціальне страхування помічника адвоката здійснюється адвокатським утворенням, в якому працює помічник, а в разі, якщо адвокат здійснює свою діяльність в адвокатському кабінеті, - адвокатом, в адвокатському кабінеті якого працює помічник.

Стаття 28. Стажер адвоката

1. Адвокат, який має адвокатський стаж не менше п'яти років, має право мати стажистів. Стажистами адвоката можуть бути особи, які мають вищу юридичну освіту, за винятком осіб, зазначених у пункті 2 статті 9 цього Закону. Термін стажування - від одного року до двох років.

2. Стажер адвоката здійснює свою діяльність під керівництвом адвоката, виконуючи його окремі доручення. Стажер адвоката не має права самостійно займатися адвокатською діяльністю.

3. Стажер адвоката зобов'язаний зберігати адвокатську таємницю.

4. Стажер адвоката приймається на роботу на умовах трудового договору, укладеного з адвокатським утворенням, а в разі, якщо адвокат здійснює свою діяльність в адвокатському кабінеті, - з адвокатом, які є по відношенню до даної особи роботодавцями.

5. Соціальне страхування стажиста адвоката здійснюється адвокатським утворенням, в якому працює стажист, а в разі, якщо адвокат здійснює свою діяльність в адвокатському кабінеті, - адвокатом, в адвокатському кабінеті якого працює стажист.

Стаття 27. Помічник адвоката

Коментар до статті 27

1. Адвокат при здійсненні своєї професійної діяльності може використовувати працю помічників. Помічником адвоката може бути особа, яка має вищу, незакінчену вищу або середню юридичну освіту. Чи не має право претендувати на набуття статусу помічника адвоката особи, визнані недієздатними або обмежено дієздатними у встановленому законодавством Російської Федерації порядку, які мають непогашену чи не зняту судимість за вчинення умисного злочину.

До зарахування до складу помічників адвоката претенденти проходять атестацію в адвокатському освіті. Для проходження атестації та зарахування помічником адвоката в адвокатське освіту видаються особиста заява претендента, заяву адвоката-куратора, лист зі згодою на зарахування претендента до складу помічників від адвокатського підрозділу, в якому працює адвокат-куратор, анкета, автобіографія, характеристика претендента з місця навчання ( попередньої роботи), документ про освіту. Заява про зарахування до складу помічників розглядається на засіданні уповноваженого органу адвокатського освіти в присутності претендента і адвоката-куратора, при цьому з'ясовується загальний рівень підготовки претендента, причини, що спонукали подати заяву про зарахування помічником.

2. Діяльність помічника адвоката не вважається адвокатської, оскільки особа ще не володіє статусом адвоката і, отже, законодавчо не наділена гарантіями, правами і обов'язками, що діють відносно адвокатів.

3. Помічник адвоката зобов'язаний зберігати адвокатську таємницю. Адвокатська таємниця є різновидом професійної (службової) таємниці, забезпечує можливість конфіденційного спілкування адвоката зі своїм клієнтом. Предмет адвокатської таємниці становлять питання, з якими особа звернулася за допомогою, суть консультацій, порад і роз'яснень адвоката. Дотримання адвокатської таємниці - обов'язок адвоката і всіх третіх осіб, включаючи державні органи. Адвокат не може бути допитаний як свідок про обставини, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням обов'язків захисника або представника. Відомості, що становлять предмет адвокатської таємниці, не можуть бути використані як докази в цивільному, адміністративному і кримінальному процесах.

4. За результатами розгляду заяви уповноважений орган адвокатського освіти приймає постанову про зарахування до складу помічників або про відмову в задоволенні заяви. З помічником адвоката укладається строковий трудовий договір, який стверджує уповноважений орган адвокатського освіти одночасно з прийняттям рішення про зарахування претендента до складу помічників адвоката. Трудовим договором встановлюються права і обов'язки адвокатського освіти, адвоката-куратора і помічника адвоката, порядок і розмір оплати праці помічника, режим роботи, термін дії договору, умови його припинення, регулюються інші питання взаємин адвокатського освіти, адвоката-куратора і помічника адвоката.

Праця помічника адвоката оплачується з відпрацьованого гонорару адвоката-куратора або з фонду адвокатського освіти (підрозділи). Соціальне страхування помічника адвоката виробляє адвокатське освіту з відпрацьованого гонорару адвоката-куратора або з фонду адвокатського освіти (підрозділи). Кошти, що направляються адвокатом-куратором на оплату праці та соціальне страхування помічника, є його професійними витратами.

Адвокат-куратор протягом терміну дії договору, укладеного з помічником, сплачує цільовий внесок в розмірі одного мінімального розміру оплати праці, дві третини якого залишаються в розпорядженні адвокатського підрозділи, а одна третина перераховується до фонду адвокатського освіти. Помічнику адвоката видається посвідчення встановленого зразка. У разі припинення договору посвідчення має бути здано в адвокатське освіту. В адвокатському освіті ведуться особисті справи і трудові книжки осіб, зарахованих до складу помічників адвокатів. Особи, зараховані до складу помічників, має право:

відвідувати організовувані адвокатським утворенням практичні заняття;

брати участь в роботі зборів (конференцій) адвокатського освіти з правом дорадчого голосу;

користуватися наявними в адвокатському освіті правовими базами даних, спеціальною літературою.

Помічник адвоката вправі систематизувати нормативний матеріал, узагальнювати правозастосовчу практику, збирати документи та інші матеріали, необхідні адвокату-куратору для виконання доручень, знайомитися з матеріалами справ в судах та арбітражних судах, на попередньому слідстві, в інших державних та інших органах і організаціях, робити виписки і знімати копії, спільно з адвокатом-куратором брати участь в судових засіданнях, слідчих діях, готувати проекти правових документів, здійснювати інші дії, не заборонені чинним законодавством.

Помічник не має права самостійно займатися адвокатською діяльністю, він не допускається до самостійного ведення справ при провадженні дізнання, на попередньому слідстві, в загальних і арбітражних судах. Помічник за дорученням адвоката вправі представляти інтереси довірителя (за згодою останнього) в інших державних і громадських органах та організаціях. На помічника адвоката поширюються правила про збереження адвокатської таємниці та правила адвокатської етики. До помічника можуть бути застосовані заходи заохочення та дисциплінарного стягнення, передбачені чинним законодавством та корпоративними нормами, що регулюють адвокатську діяльність.

5. Трудовий договір з помічником адвоката припиняється, а помічник відраховується зі складу помічників адвокатського освіти:

а) за особистою заявою про відрахування зі складу помічників;

б) у разі набрання законної сили рішенням суду про визнання помічника адвоката недієздатним або обмежено дієздатним;

в) в разі вчинення помічником адвоката вчинку, применшує авторитет адвокатури;

г) за невиконання або неналежне виконання помічником адвоката своїх професійних обов'язків, а також за невиконання рішень корпоративних норм, що регулюють діяльність адвокатури;

д) у разі набрання законної сили вироком суду про визнання помічника адвоката винним у вчиненні умисного злочину;

е) у зв'язку із закінченням терміну дії договору, припиненням членства в адвокатському освіті адвоката-куратора, придбанням помічником статусу адвоката в установленому порядку;

ж) при відмові адвоката-куратора від роботи з помічником адвоката;

з) при виявлену неможливість виконання обов'язків внаслідок недостатньої кваліфікації або за станом здоров'я.

Стаття 28. Стажер адвоката

Коментар до статті 28

1. Випускники юридичних вузів, які не мають стажу роботи за спеціальністю юриста або при недостатності такого стажу, до 1 липня 2002 р приймалися в колегію адвокатів лише після проходження стажування строком не менше шести місяців (час стажування може бути продовжено). З набранням чинності коментованим Законом термін стажування був збільшений від одного року до двох років.

2. Стажер адвоката здійснює свою діяльність під керівництвом адвоката (адвокат, який має адвокатський стаж не менше п'яти років, має право мати стажистів), виконуючи його окремі доручення. Стажер адвоката не має права самостійно займатися адвокатською діяльністю; він приймається на роботу на умовах трудового договору, укладеного з роботодавцями - адвокатським утворенням і адвокатом (якщо адвокат здійснює свою діяльність в адвокатському кабінеті).

3. Стажер адвоката зобов'язаний зберігати адвокатську таємницю.

4. За трудовим договором стажист зобов'язується виконувати доручення адвоката-куратора при здійсненні останнім професійної діяльності, а адвокатське освіту і адвокат-куратор - виплачувати стажисту винагороди і забезпечувати умови праці та стажування відповідно до норм трудового законодавства та укладеного договору. При виконанні доручень адвоката-куратора стажист зобов'язується керуватися законодавством про адвокатуру, статутом адвокатської палати, статутом адвокатського освіти, іншими нормативними актами адвокатської палати і адвокатського освіти.

При виконанні доручень адвоката-куратора стажист має право систематизувати нормативний матеріал, узагальнювати правозастосовчу практику, збирати документи та інші матеріали, необхідні адвокату-куратору для виконання доручень, знайомитися з матеріалами справ в судах, арбітражних судах, на попередньому слідстві, в інших державних та інших органах і організаціях, робити виписки і знімати копії, спільно з адвокатом-куратором брати участь в судових засіданнях, слідчих діях, готувати проекти правових документів, здійснювати інші дії, не заборонені чинним законодавством. Стажер не володіє правами адвоката і не допускається до самостійного ведення справ при провадженні дізнання, на попередньому слідстві, в загальних і арбітражних судах. Стажер за дорученням адвоката-куратора може представляти інтереси довірителя (за згодою останнього) в інших державних і громадських органах та організаціях. Робота за договором є для стажера основним місцем роботи.

5. Соціальне страхування стажиста адвоката здійснюється адвокатським утворенням, в якому працює стажист, а якщо адвокат веде свою діяльність в адвокатському кабінеті - адвокатом, в адвокатському кабінеті якого працює стажист.

Якщо особа зараховано до складу стажистів на підставі клопотання адвокатського підрозділи, то сторонами трудового договору є адвокатське освіту, адвокатське підрозділ і стажист. Оплата праці та соціальне страхування стажиста провадяться з коштів адвокатського освіти (підрозділи). Стажисту адвоката видається посвідчення встановленого зразка. При відрахуванні з складу стажистів посвідчення повинно бути здано в адвокатське освіту. В адвокатському освіті ведуться особисті справи осіб, зарахованих до складу стажистів.

Трудовий договір з помічником адвоката

Про термін трудового договору. З зіставлення першої та діючої редакцій Закону про адвокатуру випливає, що лише з внесенням до цього Закону змін Федеральним законом від 20 грудня 2004 N 163-ФЗ спеціальне право укладати строкові трудові договори виникло тільки у адвокатського освіти і виключно з помічником адвоката. Врахуємо при цьому, що в п. 4 ст. 27 Закону про адвокатуру не визначений конкретний термін, на який можна укладати трудовий договір з помічником адвоката, а визначено лише його вигляд - терміновий, і той може бути застосовний при розглянутих нижче умовах.

Причому в діючій зараз редакції п. 4 ст. 27 Закону про адвокатуру істотною особливістю реалізації додаткового по відношенню до ТК РФ спеціального права на укладення з помічником адвоката строкового трудового договору є дотримання наступного умови: помічник адвоката приймається на роботу з метою забезпечення діяльності одного адвоката на час здійснення останнім своєї професійної діяльності в даному адвокатському освіті . Іншими словами, об'єктивною причиною, що обмежує можливість укладення з помічником адвоката трудового договору на невизначений термін, є правова залежність терміну його трудового договору від такого юридичного факту, як припинення "обслуговує" їм адвокатом співпраці з даними адвокатським утворенням.

Таким чином, згідно зі ст. ст. 57 - 59, 77 і 79 ТК РФ і з урахуванням вимог належних підзаконних актів, в тому числі правил ведення трудових книжок працівників, причини укладення та припинення строкового трудового договору та термін його дії повинні бути відображені в ньому в такий спосіб. Причина та підставу укладання строкового трудового договору повинні бути вказані в точній відповідності з п. 4 ст. 27 Закону про адвокатуру. Вказівка ??закінчення терміну, на який укладено цей договір, має виглядати приблизно так: дія даного трудового договору припиняється з дати вибуття адвоката ім'ярек зі складу адвокатського освіти ім'ярек. Зрозуміло, що такий договір може діяти досить-таки тривалий час, якщо адвокат буде здійснювати свою професійну діяльність в цьому ж адвокатському освіті, наприклад, від моменту отримання статусу адвоката до дня свого відходу на пенсію за віком (по старості).

В інших випадках трудовий договір з помічником адвоката повинен бути укладений на невизначений строк, якщо дійсно немає об'єктивних причин, цього перешкоджають, як, наприклад, створення тимчасового адвокатського бюро на підставі партнерського договору з обмеженим терміном його дії (див. Абзац сьомий ч. 1 ст. 59 ТК РФ і подп. 1 п. 4 ст. 23 Закону про адвокатуру). Причому якщо з помічником адвоката адвокатським утворенням буде укладатися трудовий договір для обслуговування декількох адвокатів, то це юридично значима обставина не служитиме підставою для оформлення строкового трудового договору. Дотримання перерахованих вище спеціальних правил про помічника адвоката не поширюється на адвоката-роботодавця при установі їм адвокатського кабінету (ст. 21 і п. 4 ст. 27 Закону про адвокатуру).

Окремо відзначимо, що допускаються Законом про адвокатуру перетворення адвокатського бюро в колегію адвокатів і навпаки не є відповідно до ч. 5 ст. 75 ТК РФ підставою для дострокового припинення (розірвання) трудового договору з помічником адвоката (п. 17 ст. 22 і п. 11 ст. 23 Закону про адвокатуру).

Зміст трудового договору. З огляду на все вищевикладене та керуючись нормами ТК РФ, розглянемо рекомендовані 17 березня 2003 р ФПА РФ такі її розробки, як "Форма трудового договору з помічником адвоката" (далі - Форма договору) і Примірне положення про помічника адвоката (далі - Примірне положення про помічника ) <2>. Візьмемо до уваги, що в територіальних адвокатських утвореннях акти ФПА РФ, незважаючи на їх рекомендаційний характер, зазвичай сприймаються як імперативні приписи. Неабиякою мірою такому розумінню рекомендацій ФПА РФ служать положення Закону про адвокатуру про те, що рішення органів адвокатської палати, а також ФПА і її органів, прийняті в межах їх компетенції, є обов'язковими для всіх членів адвокатських палат і адвокатів (п. 9 ст. 29 , п. 7 ст. 35). Тому всі помилки, допущені при викладі норм трудових відносин в зазначених актах ФПА РФ, автоматично повторюються в майже дублюючих їх аналогічних територіальних актах <3>.

--------------------------------

<2> Текст форми трудового договору з помічником адвоката і зразкове положення про помічника адвоката опубліковані в журналі "Адвокат". 2003. N 11.

<3> Див., Наприклад, Положення про стажисти адвоката і порядку проходження стажування і приблизний строковий трудовий договір зі стажистом адвоката, розроблені Адвокатської палатою Санкт-Петербурга і опубліковані в розділі "Обмін досвідом" Вісника Адвокатської палати м Москви (2008 р випуск N 7 - 9). Звертає на себе увагу пояснення, що міститься в тексті Положення про стажисти адвоката і порядку проходження стажування, про те, що його розроблено відповідно до Федерального закону від 31 травня 2002 N 63-ФЗ "Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації" ( з подальшими змінами і доповненнями), Статутом Адвокатської палати Санкт-Петербурга і на основі Примірного положення про стажиста адвоката і порядку проходження стажування, затв. Радою Федеральної палати адвокатів РФ 25 серпня 2003 року (протокол N 3) без яких би то не було посилань на норми законодавства про працю.

Перш ніж приступити до аналізу названих рекомендаційних актів ФПА РФ, необхідно зробити деякі роз'яснення. Так, згідно з ч. 1 ст. 5 ТК РФ регулювання трудових відносин та інших безпосередньо пов'язаних з ними відносин (див. Ч. 2 ст. 1 ТК РФ) не може здійснюватися органами, які не формують відповідно до ст. ст. 10 - 12 Конституції РФ державну і муніципальну владу, крім виключення, визначеного в ч. 2 ст. 5 ТК РФ. Отже, все розробки в сфері регулювання трудових відносин, створені навіть такими авторитетними громадськими організаціями та їх органами, до яких відноситься Рада ФПА РФ (які знайшли відображення в ч. 2 ст. 5 ТК РФ), апріорі неприйнятні, так як вони за своєю юридичною суттю незначні. Компетенція Ради ФПА РФ в частині, що стосується діяльності помічників і стажистів адвоката, буквально обмежується вказівкою в подп. 5 п. 3 ст. 37 Закону про адвокатуру про його обов'язки розробити єдину методику професійної підготовки і перепідготовки цієї категорії осіб, що становлять частину адвокатської спільноти.

Що ж стосується локальних нормативних актів, що містять норми трудового права, які допустимо видавати роботодавцям з числа адвокатських утворень і адвокатів, то їм слід знати, зокрема, наступне правило, викладене в ч. 4 ст. 8 ТК РФ. Норми локальних нормативних актів, що погіршують становище працівників порівняно з встановленим трудовим законодавством і іншими нормативними правовими актами, що містять норми трудового права, колективним договором, угодами, а також локальні нормативні акти, прийняті без дотримання встановленого ст. 372 ТК РФ порядку врахування думки представницького органу працівників, не підлягають застосуванню. У таких випадках застосовуються трудове законодавство та інші нормативні правові акти, що містять норми трудового права, колективний договір, угоди.

Невідповідність Примірного положення про помічника звичаями законодавства про працю починає проявлятися з п. 3 і до кінця його тексту, що містить по всіх позиціях трудового права применшення прав працівника. Так, в п. 3 Положення сказано, що зарахування до складу помічників адвоката здійснюється на підставі заяв особи, яка бажає стати помічником адвоката (претендента) і адвоката, навмисного використовувати в своїй діяльності працю помічника (адвокат-куратор). До зарахування до складу помічників адвокатів претенденти проходять атестацію в адвокатському освіті. Для проходження атестації та зарахування помічником адвоката в адвокатське освіту видаються особиста заява претендента, заяву адвоката-куратора, лист зі згодою на зарахування претендента до складу помічників від адвокатського підрозділу, в якому працює адвокат-куратор, анкета, автобіографія, характеристика претендента з місця навчання ( попередньої роботи), документ про освіту.

З усього цього довільно включеного в дане Положення комплекту документів вимогам законодавства про працю відповідає тільки документ про освіту (див. Ст. 65 ТК РФ). У тексті Положення проігнорована ч. 3 ст. 65 ТК РФ, де забороняється вимагати від особи, що надходить на роботу, документи крім передбачених ТК РФ, іншими федеральними законами, указами Президента Росії і постановами Уряду РФ. Зокрема, з дня набрання чинності (1 лютого 2002 г.) ТК РФ подача заяви працівником про прийом на роботу і його розгляд роботодавцем виключені, так як ця процедура в повному обсязі заміщається оформленням трудового договору. До того ж, трудовим законодавством також не передбачено проведення атестації при прийомі на роботу, що, природно, порушує права осіб, які претендують на посаду помічника адвоката. Для перевірки цих осіб на відповідність їх знань і навичок доручається в ст. 70 ТК РФ передбачена можливість при укладанні трудового договору відобразити в ньому за угодою сторін умова про випробування працівника.

У п. 5 Примірного положення про помічника категорично запропоновано укладати з претендентом тільки строковий трудовий договір, що, як викладено вище, повинна бути мотивована у відповідності до вимог ст. 58 і ст. 59 ТК РФ, але цих застережень в Примірне положення немає. Далі в цьому і наступних пунктах рекомендуються всупереч вимогам ст. 57 і ст. 135 ТК РФ правила формування змісту трудового договору та оплати праці помічника адвоката, включаючи його права і обов'язки. У пункті 12 перераховуються підстави для звільнення помічника адвоката, велика частина яких сформульована без урахування ч. 2 ст. 77 ТК РФ. Нагадаю, що трудовий договір, крім підстав, зазначених у цій статті, може бути припинений і на інших підставах, передбачених тільки ТК РФ і іншими федеральними законами.

Трудовий договір із стажистом адвоката

Як випливає з звернень в друковані органи адвокатури Росії осіб, які ведуть кадрове діловодство в територіальних адвокатських утвореннях, для них є проблемним з'ясування юридичної системному зв'язку між встановленим п. 1 ст. 28 Закону про адвокатуру терміном стажування від одного року до двох років і терміном дії трудового договору, що укладається із стажистом згідно з приписом п. 4 цієї ж статті <4>.

--------------------------------

<4> Див., Наприклад, звернення керуючих справами територіальних адвокатських утворень в газету "Нова адвокатська газета" (2008. N 7. С. 14; 2008. N 20. С. 12).

Дана проблема викликана перш за все тим, що в рекомендованих 17 вересня 2003 р ФПА РФ колегіям адвокатів для застосування в правовідносинах зі стажерами Примірне трудовому договорі із стажистом адвоката (далі - Примірний договір) і Примірне положення про стажиста адвоката і порядку проходження стажування <5> (далі - Примірне положення про стажиста) міститься ряд рекомендацій, реалізація яких на практиці викликає негативну реакцію у стажистів.

--------------------------------

<5> Див .: Адвокат. 2003. N 11.

З огляду на, що зазначені вище акти стосуються трудових правовідносин, спробуємо дати правову оцінку законності застосування цих актів з позиції норм і принципів трудового права, що діяли в кінці 2003 року і набрали чинності, і, таким чином, визначимо юридичну зв'язок між терміном стажування та терміном трудового договору. Але спочатку відзначимо, що з п. 4 Примірного положення про стажистів і до кінця його тексту в ньому повторюються все порушенні прав працівника, які перераховані при дослідженні Примірного положення про помічника адвоката, але з ще більш яскравим ігноруванням гарантій, встановлених трудовим законодавством.

Так, в порушення норм ст. 56 і ряду інших статей ТК РФ на особа, яка претендує виконувати функції стажера адвоката, покладено обов'язок сплатити вступний внесок. У п. 5 Положення про стажисти зазначено, що вступний внесок сплачується стажистом в розмірі 25 встановлених законодавством неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. У разі якщо стажування триває більше року, розмір вступного внеску збільшується на два мінімальних розміру оплати праці за кожен додатковий місяць стажування. Таким чином, обмежувальним умовою прийому на роботу в якості стажера є несплата претендентом вступного внеску. Це є прямим порушенням гарантій, викладених у ст. ст. 3 і 64 ТК РФ, і характеризується в трудовому праві як дискримінація за майновим станом.

У пункті 6 Примірного положення про стажиста прийом його на роботу в порушення ст. 15 і ст. 56 ТК РФ рекомендується проводити фактично за правилами ст. 19 ТК РФ при недотриманні її вимог. Стаття 19 ТК РФ регламентує порядок призначення на посаду або затвердження на посаді, що можливо тільки у випадках, передбачених трудовим законодавством і іншими нормативними правовими актами, що містять норми трудового права, або статуту (положення) організації.

З пункту 7 Примірного положення про стажиста слід, що із стажистом адвоката укладається строковий трудовий договір на строк не більше двох років, який затверджується адвокатським утворенням одночасно з прийняттям рішення про зарахування претендента до складу стажистів.

Тут знову потрібно ознайомитися з ч. 2 ст. 9 ТК РФ, але в редакції від 30 червня 2003 року, що діяла в період створення Примірного положення про стажистів (зараз в ТК РФ вимоги посилені, і це відноситься до всіх розглянутих в цьому матеріалі нормам), з якої випливає: трудові договори не можуть містити умов, що знижують рівень прав і гарантій працівників, встановлений трудовим законодавством; якщо ж такі умови включені в них, вони не можуть застосовуватися.

У свою чергу, ст. 28 Закону про адвокатуру, що не зазнала змін, зобов'язує роботодавця укласти з стажистом адвоката трудовий договір, залишаючи на розсуд сторін визначення його виду - терміновий або на невизначений термін. Причому якщо сторони дійдуть згоди про вибір строкового трудового договору, то період його дії їм доведеться визначати з урахуванням правил, що містяться в ч. 1 ст. 58 ТК РФ, де встановлено, що строкові трудові договори можуть укладатися на певний термін не більше п'яти років, якщо інший термін не встановлено ТК РФ і іншими федеральними законами. Це правило органічно випливає з гарантій, що містяться в ст. 55 і ст. 56 Конституції РФ, про можливість обмежувати права росіян актом не нижче федерального закону і лише відповідно до зазначених в конституційних і законодавчих нормах обставинами.

Крім того, правило, викладене в ч. 1 ст. 58 ТК РФ, про встановлення іншого граничного терміну трудового договору має на увазі можливість його встановлення меншої або більшої тривалістю, але тільки за умови, що цей термін конкретно визначений ТК РФ або іншим федеральним законом. Подивимося приклади, як в національному законодавстві імперативно встановлено терміни граничного дії трудового договору. Так, в ст. 289 ТК РФ визначено особливості трудових відносин при укладанні трудового договору на термін до двох місяців. У ст. 338 ТК РФ працівникам, які направляються на роботу в представництво України за кордоном, термін трудового договору обмежений трьома роками. У п. 3.1 ст. 20 Федерального закону від 22 серпня 1996 N 125-ФЗ "Про вищу і післявузівську професійну освіту" (в ред. Від 28 лютого 2008 року) термін трудового договору, що укладається з президентом вузу, обмежений п'ятьма роками.

Що ж стосується терміну стажування, встановленого в ст. 28 Закону про адвокатуру, то він не є (в буквальному його викладі в даній статті) терміном допустимого періоду дії трудового договору із стажистом. Із змісту його призначення, зазначеного в ст. 9 і ст. 10 Закону про адвокатуру, ясно, що метою його запровадження є встановлення мінімального періоду, необхідного для набуття особою, раніше не пов'язаних з працею в області юриспруденції, досвіду роботи в сфері адвокатської діяльності. Причому документальна фіксація цього періоду здійснюється шляхом укладення трудового договору з подальшим відображенням у трудовій книжці стажу роботи в якості стажера адвоката. Отже, призначенням цього терміну є підтвердження адвокатському співтовариству, що стаж, а з ним і досвід роботи у претендента на статус адвоката, є, і саме в установленому обсязі.

Наявність стажу роботи в якості стажера є лише одним з ряду необхідних умов для допуску до кваліфікаційного іспиту, за результатами якого присвоюється статус адвоката. Тому даний термін, який визначає достатній, але не граничний стаж, є приналежністю тільки спеціального законодавства про адвокатуру та адвокатську діяльність, а не трудового права. Отже, він не може бути врахований при укладенні трудового договору з стажистом ні як імперативна норма про його терміні, що, по суті, відображено в Примірне положення про стажистів, ні як "рекомендація" про порушення основ законодавства про працю.

Звернемо увагу і на сам кваліфікаційний стаж, відбитий в п. 1 ст. 9 Закону про адвокатуру, де законодавець прирівнює термін стажування в один рік до дворічного стажу роботи за юридичною спеціальністю. Таким чином, наприклад, дворічний стаж роботи в якості судді аналогічний за своєю значимістю одного року роботи стажистом адвоката після отримання вперше професійної вищої юридичної освіти.

Врахуємо також, що в Законі про адвокатуру відсутні правила формування періоду стажування, т. Е. Часового відрізку, за який повинні набиратися потрібні стаж і досвід. У зв'язку з цим фактом треба зробити такий висновок. До дня подання документів до екзаменаційної комісії кількість укладених трудових договорів може бути будь-яким: аби в сумі набирався стаж в один рік. Адже від претендента на статус адвоката не потрібно мати тільки одну запис в трудовій книжці про безперервний стаж роботи стажистом у одного роботодавця. Не визначений і конкретний період, протягом якого стажистом повинен бути сформований той же однорічний стаж, наприклад, останні п'ять або десять років перед подачею (або на момент подачі) заяви до кваліфікаційної комісії адвокатської палати суб'єкта Федерації.

Причому однорічний стаж може бути сформований різними періодами стажування у одного або декількох адвокатів, в тому числі і "упереміш" з трудовою діяльністю в адвокатських утвореннях. Отже, перерви в цей п'ятирічний період між висновками ряду трудових договорів можуть бути будь-якої тривалості за часом. Не виключено при цьому, що запис у трудовій книжці може бути і одна. Наприклад, що стажист прийнятий на роботу за трудовим договором, укладеним на невизначений термін і відпрацював по ньому вже п'ять років. Більш того, п. 2 ст. 10 Закону про адвокатуру допускає надання в кваліфікаційну комісію копії трудової книжки або іншого документа (наприклад, довідки з місця роботи), що підтверджує стаж роботи за юридичною спеціальністю і (або) період стажування. Звідси випливає, що претендент на статус адвоката може продовжувати працювати за трудовим договором в якості стажера і на момент здачі іспиту.

Врахуємо, що якщо стажист не здав іспит, він знову може бути допущений до повторної екзаменаційної процедури не раніше ніж через рік (див. П. 3 ст. 11 Закону про адвокатуру). Отже, "недовчений" стажист може продовжити стажуватися і далі, що буде підставою для укладення ще одного трудового договору на один рік, якщо попередній був розірваний у зв'язку з такою подією. До того ж з п. 5 Примірного положення про стажиста слід, що процес передачі досвіду адвокатської роботи відбувається тільки після його попередньої оплати стажистом, що робить стажерства дивовижним краєвидом трудових відносин. Таким чином, оплата роботи стажиста адвоката, нібито вознаграждаемого, наприклад, в мінімальному розмірі, перетворюється в самооплату, т. Е. В порушення трудового законодавства його праця є, по суті, безоплатним.

Нагадаю, що право стажиста адвоката працювати за трудовим договором (втім, як і помічника), припиняється не раніше отримання статусу адвоката, т. Е. Коли з'являється право самостійно здійснювати адвокатську діяльність (п. 1 ст. 2 і ст. 15 Закону про адвокатуру ). Тому тільки потенційна можливість виникнення такого об'єктивного обставини буде підставою для укладання строкового трудового договору та обґрунтованою причиною для припинення його дії. Отже, все це повинно бути відображено в трудовому договорі.

Тут настала пора пояснити вимоги, що містяться в абзаці дев'ятому ч. 1 ст. 59 ТК РФ, де роботодавцю наказано укладати строковий трудовий договір для виконання робіт, безпосередньо пов'язаних зі стажуванням та з професійним навчанням працівника. В цьому абзаці, як і в цілому в ч. 1 ст. 59 ТК РФ, мається на увазі не суб'єктивно визначається неможливість укласти трудовий договір на невизначений термін і підміна його терміновим договором, а наявність об'єктивних обставин, що не залежать від волі сторін і перешкоджають укладенню договору на невизначений термін. Тому, що стосується стажування працівника, то мова йде про такий її вигляді, коли роботодавець, зокрема, має вже якийсь договір, наприклад про проходження в організації стажування студента вузу, який дозволить йому використовувати працю стажиста більш встановленого в договорі з вузом терміну .

Навіть якщо розглядати встановлений в Законі про адвокатуру термін, необхідний для формування необхідного стажу роботи, як обмежувальний для терміну трудового договору, то в разі трудового спору з приводу правомірності введення цього терміну у роботодавця можуть виникнути складності з обґрунтуванням причин об'єктивної неможливості продовження трудових відносин більш встановленого в ньому періоду. До того ж потрібно врахувати, що викладені в Законі про адвокатуру норми надають стажистам саме мінімальні соціально-трудові гарантії, забезпечуючи їм можливість виробити необхідний стаж для допуску до кваліфікаційного іспиту на отримання статусу адвоката.

Якщо за згодою сторін із стажистом буде укладено трудовий договір на строк більше ніж два роки, це виходячи з принципів трудового права розцінюється як поліпшення становища працівника, оскільки стабільність трудових відносин забезпечується на більш тривалий період. Крім того, слід врахувати, що при збільшенні терміну стажування відсутні ознаки як обмеження інтересів сторін трудового договору, так і порушення будь-яких їхніх трудових прав, т. Е. Приводу для трудового спору немає. Більш того, в даному випадку одночасно з праце-правовими принципами про свободу праці та заборону дискримінації в сфері праці, в тому числі за посадовим положенням, повинен діяти і загальний принцип приватного права, який можна застосовувати на етапі укладення трудового договору - "дозволено все, крім прямо забороненого законом ". Як ми бачимо, в розглянутих нормах такого положення, як заборона перевищення встановленого терміну стажування, не міститься. Але зате є правило про обгрунтування причин укладення саме строкового трудового договору всупереч встановленим працівнику гарантіям про те, що в невиключних випадках трудовий договір з ним повинен бути укладений на невизначений термін.

У зв'язку з цим норма, яка визначає достатній термін для стажування, не повинна мати негативний пріоритетний характер перед трудовим договором з подовженим терміном стажування або взагалі укладеним на невизначений термін, якщо працівник, як і роботодавець, що не проти його перебування в статусі "довічного стажера". Зауважимо, що в Законі про адвокатуру відсутня норма, яка передбачала б негативні правові наслідки для стажера (наприклад, недопущення його до складання кваліфікаційного іспиту для отримання статусу адвоката) в разі перевищення встановленого терміну стажування, т. Е. Проходження її більше двох років.

Що ж стосується змісту рекомендацій, викладених в Примірний договір стажиста, то вони практично ідентичні аналогічним Примірного договору для помічника адвоката і містять всі притаманні цим договором порушення прав працівника.

Висновки і пропозиції

Розглянуті Зразкові положення і форми, призначені для "полегшення" регулювання трудових відносин з помічником і зі стажистом адвоката, не відповідають нормам трудового законодавства. У зв'язку з цим рекомендаційні акти ФПА РФ, надаються до сприймання на місцях як керівництво до дії, вимагають якнайшвидшої їх офіційного скасування.

 



© um.co.ua - учбові матеріали та реферати