На головну

Gl] Тема 5. [:] Суддівське (прецедентне) правотворчість і юридична природа судової практики 5 сторінка

  1. 1 сторінка
  2. 1 сторінка
  3. 1 сторінка
  4. 1 сторінка
  5. 1 сторінка
  6. 1 сторінка
  7. 1 сторінка

Авторів дореволюційній Росії також турбувало питання місця судової практики в системі джерел права. Одні автори вважали, що судова практика виникає на основі закону, на виконання закону і на додаток до закону. І відповідно судова практика за юридичною силою може бути як нарівні з законом і навіть над законом. Інші автори вважали, що судова практика виникає на основі звичаю, формує звичай. Існує також думка, згідно з яким судова практика і судовий прецедент повністю ототожнюються.

Ми згодні, що між судовою практикою і судовим прецедентом багато спільного, але не варто повністю ототожнювати два цих поняття і ставити між ними знак рівності.

Варто відзначити, що в 50-і роки минулого століття на сторінках журналу «Радянська держава і право» розгорнулася ціла дискусія про значення і ролі в теорії права судової практики і керівних роз'ясненнях Верховного Суду Союзу Радянських Соціалістичних Республік (далі СРСР), зокрема. У ній взяли участь прихильники різних точок зору. Більшість вчених, прийнявши за основу фактичну значимість постанов пленуму, визнали їх підзаконними нормативними актами. Їх позиція потім була викладена як офіційна в редакційній статті журналу. Таке визнання жодним чином не вплинуло на їх супротивників, що пояснювалося досить просто - в компетенції Верховного суду СРСР прийняття підзаконних нормативних актів не входить. Не вирішено дане питання і в законі про Верховний Суд СРСР, хоча пропозиції про внесення змін до Положення про Верховний суд СРСР і висловлювалися.

В цілому, проаналізувавши наявну літературу по темі дисертаційного дослідження, приходимо до наступного висновку - думки авторів щодо визнання або невизнання судової практики як джерело права можна розділити умовно на три групи.

Як правильно зазначає М. Н. Марченко: «... для кожної зі сторін приводяться іншою стороною аргументи не завжди можуть здаватися настільки переконливими, як для неї самої, але ігнорувати їх, залишати їх без уваги і хоча б початкового предметного розгляду було б невірним . Бо вони проливають світло на самі різні сторони обговорюваної проблеми, дозволяють поглянути на неї як би з боку і тим самим, допомагають знайти її найбільш оптимальне рішення »

В першу групу можна віднести авторів, які визнають судову практику як джерело права - А. А. Бєлкін, В. Е. Краснянський, А. Н. Медушевський, Л. С. Явич.

До другої групи ми відносимо авторів, які виключають судова правотворчість, але припускають необхідність врахування форм і видів судової практики при прийнятті актів застосування права - С. В. Боботов, С. Н. Братусь, А. Б. Венгеров, А. В. Міцкевич .

У третю групу входять автори, які повністю заперечують судова правотворчість, залишаючи при цьому за судами функцію тлумачення і правозастосування - С. С. Алексєєв, А. К. Безіна, С. Л. Зівс, В. В. Лазарєв, А. Ф. Черданцев, А. Ф. Шебанов.

Серед прихильників невизнання судової практики склалися деякі аргументи, найбільш широко використовувані при дискусіях.

По-перше, визнання судової практики в якості джерела права суперечитиме конституційному принципу поділу влади.

Як відомо, суду відведено особливе місце в системі трьох гілок влади. Всі три гілки влади займаються управлінням суспільством, причому кожна використовує свої кошти. Кожна з них займається строго певною сферою відповідно до відведеними їй функціями.

М. Н. Марченко у своїй роботі задається питанням: "Не абсолютизуємо ми принцип поділу влади?». На думку автора, як показує досвід зарубіжних країн, принцип поділу влади, який передбачає суворе, жорсткий розподіл сфер діяльності існує лише в теорії, але ніяк не в реальному житті, на практиці. До такого висновку автор приходить за результатами аналізу реалізації даного принципу на прикладі США, так Конституція США передбачає виконання судовими органами тільки судових функцій, але на практиці Верховний суд США займається ще і правотворческими функціями. На Конгрес США згідно з Конституцією покладено законодавчі функції, але між тим у передбачених Конституцією випадках він уповноважений здійснювати і судові функції (Сенату належить право здійснення суду в порядку імпічменту).

На думку професора Р.З. Лівшиця, «в реальній дійсності поділ влади полягає аж ніяк не в ізоляції однієї влади від іншої, їх діяльність взаємно переплетена. При найближчому розгляді виявляється, що всі три гілки влади використовують один і той же засіб управління - видання обов'язкових для виконання правил поведінки ». Так представницька влада несе на собі правотворчу функцію - приймає найважливіші, великі, загальні правила - закони. Виконавча ж влада приймає більш конкретні правила, які заповнюють і конкретизують закони. Визнаючи в судовій системі самостійну гілку влади, на думку Р. З. Лівшиця, ми визнаємо «допустимість прийняття судами правових норм». Саме судові правові норми є типовим засобом управління в суспільстві. У судовому рішенні дається конкретне дозвіл спірної ситуації. На думку автора, таке рішення є правилом поведінки, що володіє примусовою силою і в цьому сенсі можна сказати, що воно не відрізняється від правової норми.

В. М. Жуйков також передбачає, що поділ державної влади на законодавчу, виконавчу і судову призводить до того, що «суд тепер є носієм державної влади з новими, дуже широкими повноваженнями і виключно важливими завданнями».

В. С. Нерсесянц категорично не погоджується з думками Р. З. Лівшиця та В. М. Жуйкова, вважаючи, що кожна з гілок влади повинна займатися своєю справою. Необхідна при цьому взаємодія влади може і повинно здійснюватися тільки в строгому послідовному відповідно до вимоги принципу поділу влади.

В якості другого тези можна виділити тезу про те, що визнання судової практики в якості джерела права не узгоджується з характерними особливостями романо-германської правової сім'ї, до якої відносять всі держави на пострадянському просторі.

М. Н. Марченко вважає даний аргумент так само відносним і умовним, як попередній. Автор вказує на слабкість даного аргументу, так як він виходить, перш за все, з тих позицій, що романо-германська правова сім'я не сприймає як джерело права прецедент. А це, на думку автора, не так, тому що, не будучи визнаним в якості джерела права формально, прецедент виступає в якості джерела права реально. «Це підтверджується повсякденною практикою використання даного джерела права судами більшості відносяться до романо-германської правової сім'ї країн».

І не можна не погодитися з авторитетною думкою Р. Давида, згідно з яким «судова практика є в прямому сенсі слова джерелом права» романо-германської правової сім'ї. Виходячи із зазначеної позиції, важко погодитися з думкою, що визнання судової практики в якості джерела права суперечило б традиціям романо-германської правової сім'ї.

Третій аргумент говорить наступне - визнання судової практики в якості джерела права піде в розріз з Конституцією певної держави і безпосередньо вступить в конфлікт з правотворчої діяльністю законодавчої гілки влади.

Ця теза йде корінням в радянську науку теорії права. Цією тезою відкидалися будь-які спроби надати статус офіційного джерела права керівним роз'ясненням Пленуму Верховного Суду СРСР.

Так, наприклад, С. Л. Зівс писав, що віднесення судової практики до формальних джерел права «суперечить принципу верховенства закону і принципу підзаконними судової діяльності». І правотворческая діяльність суду применшує значення закону.

Але, не дивлячись на те, що Радянський союз розпався, і на його місці утворилися інші держави, незалежні один від одного, і в кожному з них існує своя конституція зі своїми характерними особливостями і потенціалом, цю тезу як і раніше не втрачає своєї актуальності.

Автори, які дотримуються думки про несумісність судової правотворчості з парламентським, виходять з двох положень:

1) відсутня правова основа для судової правотворчості;

2) протиставлення правотворчої діяльності суду і створюваного ним прецеденту і правотворчої діяльності парламенту з видаваним їм законом.

Існує також четвертий аргумент в теорії права Російської юриспруденції, згідно з яким у разі визнання нормативно-правового акта або його окремих частин, що не відповідають Конституції або звичайного закону, у судової влади немає права скасовувати нормативно-правовий акт, визнаний нею невідповідним конституції. У зв'язку з чим варто відзначити що на відміну від Казахстану, в Російській Федерації існує Конституційний суд.

І в цьому питанні виникають якісь суперечки. Так, на думку В. С. Нерсесянц, суд не має права скасовувати нормативно-правовий акт, це прерогатива правотворчих органів. Суд же має право давати правову оцінку і характеристику нормативного акту, визначити його відповідність або невідповідність його Конституції. Автор звертає увагу на те, що рішення суду про невідповідність нормативного акта Конституції є підставою лише для скасування, але не актом, який припиняє чинність закону. В. С. Нерсесянц в зв'язку з цим приходить до висновку про те, що якщо суд не має права скасовувати або змінювати не відповідають Конституції закони, то це означає, що застосовувані ним рішення не мають правотворчого характеру і не можуть бути джерелом права.

Повністю погоджуючись з вищеозначених думкою В. С. Нерсесянц, М. Н. Марченко відзначає той факт, що перш ніж правотворческие органи внесуть зміни в нормативно-правовий акт на підставі рекомендацій суду проходить досить тривалий період часу. У цей період часу діють норми, що містяться в рішенні суду.

Найбільш негативно до судової практики ставляться С. А. Голунскій і М. С. Строгович. «Судова практика, - заявляють автори, - не може і не повинна створювати нових норм права; вона повинна в точності відповідати чинним законам, вона повинна зміцнювати діючі закони. Визнати судову практику джерелом права - значить визнати, що судді можуть вирішувати справи не у відповідності з законами, а незалежно від чинних законів, створюючи нові закони, вирішуючи справи так, як це їм здається найбільш зручним і правильним, незалежно від вимог закону. Такий стан, зрозуміло, нетерпимо там, де закон міцний і міцно охороняється ». В. В. Сорокін, поділяючи думку М. С. Строгович і С. А. Голунского, вважає, що визнання за судовою практикою джерела права загрожує судовим свавіллям. Так як «напрацьовує судову практику, суди в одних випадках кладуть в основу своїх рішень вільний розсуд, в інших - правову доктрину. У багатьох випадках за судовою практикою фактично ховаються типові стереотипи правосвідомості суддів ». На думку автора, не варто під судовою практикою на увазі свободу розсуду, при вирішенні колізій краще залучити правову доктрину, так як вона є, на його думку, більш безпечною. «Правова доктрина як раз і є центральною ланкою, свого роду стрижнем системи джерел права. Саме правові ідеї утворюють найбільш глибокий шар правової матерії, її загальну основу. Це має суттєве значення для тлумачення перехідного права і прийняття правових рішень в умовах численних правових прогалин ». На підставі даного положення автор приходить до висновку, що судова практика джерелом права розглядатися не може, так як вона всього лише відтворює загальноприйняті положення правової доктрини.

Для юридичної науки України питання про місце судової практики в системі джерел права є також актуальним. Але потрібно враховувати такий момент, що визнаючи фактично за судовою практикою якість джерела права, правові приписи, що конкретизують закон не повинні змінювати суть і суперечити йому. Автори визнають, що судова практика дійсно несе на собі функцію подолання смислових протиріч між нормативними актами. Тим самим вони підтверджують існування прихованого судової правотворчості. «Воно заповнює прогалини в законодавстві, якщо певна норма закону викладена нечітко і незрозуміла суб'єктами правовідносин, що вимагає додаткового тлумачення при вирішенні справи; відсутня відповідна норма при вирішенні спорів, а також правових колізій між нормами права, коли формулюють принцип пріоритетності цих норм, які потім стають обов'язковими в судовій практиці ». Незважаючи на той факт, що постійні звернення до законодавчого органу для заповнення прогалин в законодавстві є недоцільними, Д. Луспеник не вважає за необхідне легалізацію судової практики, так як суди будуть втягнуті в політику, а це в свою чергу негативно позначиться на судову систему, і, як висловлюється автор, - «її авторитет, тяжкою працею завойований, може бути підірваний». Одним з негативних аспектів є те, що значно збільшився суддівський корпус, що призвело до погіршення рівня кваліфікації деяких суддів.

Підсумовуючи вищевикладене, варто відзначити, що судова практика протягом всієї історії розвитку була орієнтиром для правильного й однакового вирішення судових справ, однозначного тлумачення і застосування, а також заповнення прогалин чинного законодавства. За визначенням Д. І. Мейєра, судова практика служить помічницею законодавству, доповнюючи його прогалини, точніше визначаючи застосування закону до даних випадків.

На підставі вищевикладеного найбільш прийнятною вважаємо класифікацію функцій судової практики, запропонованої С. С. Алексєєвим. Так нам видається правильним виділення таких функцій, як:

а) правоконкретізірующая, тобто судова практика конкретизує зміст правових приписів і виражається в об'єктивувати зразках, що виробляються стосовно своєрідною життєвій ситуації;

б) сигнально - інформаційна, яка виражає назріле вимога про зміну, розвитку, вдосконалення юридичних норм, що вимагає самого активного втручання і вирішення з боку законодавця;

в) орієнтована функція, яка покликана об'єднувати і цілеспрямовано надавати однаковий характер діяльності правозастосовних органів при вирішенні справ.

Разом з цим ми не можемо заперечувати правоосвітньої ролі судової практики. З огляду на складні світові тенденції глобалізації, коли йде взаємовплив правових систем, взаємопроникнення правових принципів. Ми не можемо однозначно стверджувати, що судова практика не є джерелом права. Хоч і судова практика офіційно не має статусу джерела права, але фактично, будучи системою результатів і підсумків судового правозастосування узагальнених і закріплених в нормативних постановах Верховного суду Республіки Казахстан, опосередковано є джерелом права. І на сучасному етапі розвитку держав поділ на сучасні світові правові системи є досить умовним. Так, наприклад, в країнах англо-саксонської правової системи все більшого значення набувають акти парламенту, в країнах романо-германської правової системи все більша увага приділяється питанням судової правотворчості. [Kgl]



Gl] Тема 5. [:] Суддівське (прецедентне) правотворчість і юридична природа судової практики 4 сторінка | Gl] Тема 6. [:] Нормативні постанови Верховного Суду

Заняття 1 + 1 сторінка | Заняття 1 2 сторінка | Заняття 1 3 сторінка | Заняття 1 4 сторінка | заняття 2 | Поняття і види правових актів місцевих органів виконавчої влади | Gl] Тема 4. [:] Правовий договір, загальновизнані принципи і норми міжнародного права в правовій системі Республіки Казахстан | Gl] Тема 5. [:] Суддівське (прецедентне) правотворчість і юридична природа судової практики 1 сторінка | Gl] Тема 5. [:] Суддівське (прецедентне) правотворчість і юридична природа судової практики 2 сторінка | Gl] Тема 5. [:] Суддівське (прецедентне) правотворчість і юридична природа судової практики 3 сторінка |

© um.co.ua - учбові матеріали та реферати