На головну

Gl] Тема 5. [:] Суддівське (прецедентне) правотворчість і юридична природа судової практики 1 сторінка

  1. 1 сторінка
  2. 1 сторінка
  3. 1 сторінка
  4. 1 сторінка
  5. 1 сторінка
  6. 1 сторінка
  7. 1 сторінка

План лекції (1 година):

1. Розвиток ідей суддівського правотворчості в дореволюційний період

2. Радянський і пострадянський періоди розвитку ідей суддівського правотворчості

3. Судова практика як джерело сучасного казахстанського права

Література: 1-5, 17-18, 21, 49, 53, 72-75

1. Розвиток ідей суддівського правотворчості в дореволюційній період

Питання суддівського правотворчості протягом багатьох століть займали увагу не тільки давньоримських, а пізніше, в середні віки - англійських і інших західноєвропейських авторів, а й багатьох відомих дослідників - юристів дореволюційної Росії.

Незалежно від того, на яких позиціях у вирішенні проблем правотворчості і праворозуміння стояли ті чи інші автори, якої думки вони дотримувалися в питаннях ідентифікації джерел права взагалі і судової практики як джерела права, зокрема, незмінно в поле їх зору знаходилися не тільки традиційні для позитивістської і природно-правової теорії права проблеми, а й питання, що стосуються суддівського правотворчості.

Коло їх був досить широкий і різноманітний, але найбільш важливі з них зводилися до визначення сутності та змісту суддівського правотворчості; співвідношенню його з парламентським правотворчеством; до визначення юридичної природи та характеру судової практики як джерела права та співвідношенню судової практики, а точніше - судового прецеденту з правовим і простим звичаєм; до з'ясування питання про соціально-правової значущості судової практики; та ін.

Серед даних та інших їм подібних питань центральне місце займали питання, що стосуються поняття судової практики, а також її правового статусу та ролі в системі інших джерел права, бо вони були вихідними, маючи на увазі, що від того, як розумілися, а головне, як вирішувалися ці питання, значною мірою залежало вирішення всіх інших, нерозривно пов'язаних з ними і обумовлених ними проблем.

Акцентуючи увагу на тому, що судова практика, поряд з «юридичним звичаєм» є «найдавнішим джерелом права» і що «за пануючим, хоча і не загальновизнаного думку» практика незмінно займає дуже важливе місце в системі інших джерел права, в науковій юридичній літературі вона ніколи не розумілася і не визначалася однаково.

Аналізуючи роботи дореволюційних авторів, неважко помітити, що в одних випадках судова практика розумілася «як правило, створене судом при постановленні ним рішень по окремих випадках». При цьому вона нерідко зіставлялася (співвідносилася) з правовим звичаєм, який розглядався у вигляді «правила, що склалися на суспільному середовищі і лише констатували судом».

В інших випадках судова практика «звичайно», визначалася як «загальне, тривалий, одноманітне застосування відомої норми права судами даної галузі права».

Нарешті, по-третє випадках вона розглядалася в «розширювальному» плані як «приватна форма звичаєвого права».

Співвідносячи судову практику з правовим звичаєм, один з прихильників «розширювального» розуміння судової практики та її розгорнутого визначення Н. М. Коркунов, вказував на такі її відмінні риси, як: а) вираз містяться в судовій практиці юридичних норм «не в загальній формі, а лише в застосуванні до окремих, окремих випадків »; б) відсутність в ній «визначеності обсягу дії норм за часом»; в) створення судової практики, «подібно до закону", "не суспільством і не будь-яким окремим суспільним класом, а установою»; г) володіння нею, «на противагу звичаєм, пізнаваного тільки з фактичних даних», «юридично визначеної, автентичної формою вираження - справжніми судовими рішеннями»; д) виникнення судової практики, на відміну від звичаю, «звичайно в письмовій формі, між тим як письмове виникнення звичаю немислимо»; і е) наявність у судовій практики вольового, «свідомого» характеру, «свідоме прагнення до реалізацій міститься в ній юридичної норми».

З приводу останньої особливу рису судової практики автор зазначав, що на відміну від звичаю, який «спочатку виникає як просте звичай, що складають абсолютно несвідомо, без будь-якої думки про юридичну нормуванні відносин, судова практика, подібно закону, виникає в силу свідомого прагнення до реалізації даної юридичної норми ». Звичайно, пояснював Н. М. Коркунов, і звичай робиться юридичним звичаєм тільки тоді, коли в дотриманні його перевершить свідомість його необхідності. Але зміст звичаю дається завжди звичаєм, виробляється завжди несвідомо. Юридичне свідомість, що перетворює просте звичай в юридичний звичай, знаходить зміст вже готовим, вже визначилися ». Навпаки, резюмував автор, «судові рішення, з яких складається судова практика, суть цілком свідомі акти. Зміст кожного окремого судового рішення виробляється цілком свідомо і саме заради юридичного нормування відносин ».

Говорячи про поняття судової практики в її трактуванні дореволюційними російськими авторами, слід зауважити, що ті суперечки і судження щодо того, що є судова практика, а що не є такою, і та невизначеність, яка склалася в результаті цих суперечок і суперечливих суджень щодо поняття, змісту і характерних ознак судової практики зберігаються й донині.

Аналогічно йде справа і з вирішенням проблем, що стосуються існування в умовах української правової дійсності самого інституту судової практики.

Стосовно до Росії про можливість існування і використання судової практики в якості джерела права дореволюційні вітчизняні автори вели мову лише стосовно періоду, що наступив в розвитку правової і судової системи Росії після проведення Олександром II у другій половині XIX ст. судової, земської, військової та ряду інших реформ:

До проведення судової реформи, як зазначає Л. І. Петражицький, «коли суди повинні були застосовувати закони по точному і буквальним змістом оних, не допускаючи при цьому оманливого непостійності самовільних тлумачень» не могло бути й мови про виникнення і використанні ніяких інших форм права, включаючи судову практику, крім законів.

В силу того, писав з цього приводу Н. М. Коркунов, що в той період судова влада не була ще відділена від законодавчої влади і вища судова інстанція в особі Державної Ради «була разом з тим і законодавчим установою» цілком зрозуміло і природно, що при таких умовах судова практика не отримала і «не могла отримати значення самостійного джерела права». Справа в тому, пояснював автор, що якщо суд «вбачав неясність або неповноту законодавства, він повинен був представляти про те до вищої інстанції, і так, переходячи з інстанції в інстанцію, справа доходила до Державної Ради, де воно і дозволялося». Природно, укладав вчений, що при такого роду умовах, неможливо було говорити

про судову практику як про самостійне джерело права, оскільки «судові рішення тоді постійно перетворювалися в законодавчі постанови».

З точки зору існує в природі й практичного використання судової практики у розглянутий період, до проведення відповідних реформ, про неї можна було серйозно говорити, на думку російських дослідників, лише по відношенню до Англії.

Країна, де «судова практика є в даний час формою права, - констатував Г. Ф. Шершеневич, - це Англія. Те, що зазвичай називається англійським звичаєвим правом, є по переважно право прецедентів (Case-Law), втілене в збірниках судових рішень (Reports) ». В Англії посилання «на судовий прецедент, записаний в збірнику, має таке ж юридичне значення, як і посилання на парламентський акт».

Розглядаючи, англійський варіант судової практики, повністю ототожнюється їм з прецедентом, автор не обмежується лише простою констатацією фактів, а досліджує самі різні сторони даного явища і, в першу чергу, - «силу судової практики як форми права».

Остання, на думку Г. Ф. Шершеневича, полягає в наступних принципово важливих положеннях: а) безумовна зв'язаність «всяких судів» рішеннями всіх вищих судових інстанцій; б) неприпустимість заперечування судом першої інстанції рішень апеляційного суду; в) обов'язковий характер рішень Палати лордів для апеляційного суду; г) зв'язаність Палати лордів своїми власними рішеннями; д) «обов'язкове значення» рішень Палати лордів не тільки для сьогодення, але «і на майбутній час»; е) зв'язаність апеляційного суду своїми власними рішеннями; і ж) допущення виключення з принципу обов'язковості судових рішень в тому випадку, коли суд приходить до «добре вмотивованим висновком про те, що даний прецедент - поганий (a wrong decision)».

Поряд з розглядом судової практики в Англії, Г. Ф. Шершеневич та інші автори торкалися проблем суддівського права на даному етапі розвитку суспільства в Німеччині, Франції та інших європейських країнах.

Загальний висновок, до якого схиляються автори, порівнюючи англійський варіант судової практики з європейським, зводиться до того, що в порівнянні з Англією «нічого подібного не зустрінемо ніде на континенті Європи».

При практичному напрямку правознавства у Франції, писав, зокрема, Г. Ф. Шершеневич про правову теорії і практиці, яка існує в цій країні, «французькі юристи не визнають за судовою практикою (jurisprudence) значення

форми права ». Бо суд у Франції не пов'язаний юридично ні власними рішеннями, ні рішеннями вищих судових інстанцій, в тому числі і роз'ясненнями касаційного суду.

Крім того, на додаток до сказаного про судову практику у 'Франції важливо мати на увазі ту обставину, помічає автор, що французький закон «ніде не надає судовій практиці значення форми права» і що «таке значення судової практики не відповідало б духу конституції французької республіки ».

Аналогічним чином було в розглянутий період справу з визнанням судової практики в якості джерела права в Австрії та в Німеччині. Згідно діючим законодавством, а саме - відповідно до Прусскому Лендрехту 1974 року і Австрійському цивільному укладенню 1811р. судова практика не тільки не визнавалася офіційно в якості самостійної форми права, але, навпаки, в законодавчому порядку всіляко заборонялося користуватися судовими прецедентами як джерело права.

Однак, незважаючи на офіційні заборони і в цілому негативне ставлення в Німеччині, Франції та в інших європейських країнах розглядається-періоду до судової практики як до джерела права, в юридичній літературі того часу робилися спроби з посиланням на рецепцію римського права і інші чинники «впровадити» судову практику як джерело права в європейську і, зокрема, німецьку правову систему.

Чи не наважуючись прямо поставити судову практику в один ряд з законом і звичаєм, автори, які виступали за визнання судової практики в якості джерела права, розвивали ідеї про вміст в ній правових норм набагато меншої юридичної сили і значення в порівнянні з нормами законів і звичаїв.

Виходячи з того, що ряд авторів - відомих юристів того часу, в тому числі Е. Н. Трубецькой, прирівнювали судову практику в формі прецеденту до звичаєм, вважали, що «по суті, звичай зводиться до прецеденту» і що «він є не що інше, як множинний прецедент », слід визнати значну роль в розробці теорії і практики застосування судової практики історичної школи права. Розвиваючи ідеї правового звичаю і звичаєвого права, які являють собою, - на думку одного з основоположників історичної школи права Г. Пухти - автора відомого твору під назвою «Звичайне право», - ніщо інше, як «найбільш безпосереднє і вірне вираз народних поглядів», прихильники даного напрямку еволюції юридичної думки тим самим одночасно розвивали і ідеї юридичної, точніше - судової практики.

Таким чином, якщо в даний період в практичному плані про судову практику мова могла йти тільки стосовно Англії, а теоретично, в світлі предпринимавшихся спроб осмислення і часткового «впровадження» судової практики в правову систему Німеччини - лише відносно деяких країн континентальної Європи, то стосовно дореформеної Росії не було ніяких підстав говорити про неї ні в теоретичному, ні в практичному плані.

У Росії, писав у зв'язку з цим Г. Ф. Шершеневич, судова практика фактично не має скільки-небудь помітного значення. Згідно ст. 84 Основних Законів, міркував автор, Російська імперія «управляється на твердих підставах законів, виданих в установленому порядку. Отже, інші форми права, крім закону, можуть бути визнані лише настільки, наскільки вони вказані законом ». Цим, резюмував вчений, визначається область застосування і сила правових звичаїв, а також канонічних правил. «Точно також і судові рішення могли б мати значення норм права, якби обов'язковість їх була встановлена ??законом».

Однак Закон з цього питання в дореформеної Росії зберігав повне мовчання. «Відносно всіх судів взагалі, що розглядають справи по суті, - констатував Г. Ф. Шершеневич, - російське законодавство не дає ніяких вказівок на обов'язковість їх рішень». Звичайно, продовжував автор, суд, «охороняє свою гідність, не стане відступати без достатніх підстав від раз прийнятої точки зору; він сам себе зв'язує своїм рішенням ». Але суд не порушить своїх обов'язків і не позбавить сили свого рішення, якщо «під впливом представлених йому нових доказів або за самостійним міркування помилковості колишньої аргументації висловиться в напрямку протилежному раніше».

Говорячи про офіційне невизнання судової практики -в дореформеної Росії і відсутності законодавчих та інших підстав для такого визнання, необхідно відзначити, що ситуація в цьому відношенні дещо змінилася після проведення судової реформи в країні і, відповідно, після прийняття ряду таких юридичних актів, як Статут цивільного судочинства, Статут торгового судочинства, Статут кримінального. Судочинства та ін.

Звичайно, мова не йде про законодавче визнання судової практики в якості самостійного джерела права або ж про радикальну зміну ставлення до неї з боку офіційної російської влади. У цьому плані все залишалося, як і раніше в той період, втім, як і до цього дня, незалежно від того, чи був це дореформений або пореформений період розвитку царської Росії, чи була це радянська «автократична» або ж сучасна «демократична» Росія .

Маються на увазі досить серйозні зміни, які відбулися в законодавстві і в самій судовій системі країни і які послужили підставою для визнання судової практики в академічній юридичному середовищі в якості одного з джерел права.

Після проведення судової реформи в Росії і прийняття нових, пореформених законів багато вітчизняних автори - юристи звернули увагу на судову практику (в основному - в формі прецеденту) як на безсумнівно «найдавніший» і до того ж самостійне джерело права, який виступає в системі джерел позитивного права не тільки в Англії або інших зарубіжних країнах, а й фактично в самій Росії.

Зрозуміло, таке визнання не могло не супроводжуватися, як і визнання будь-якого нового явища, певними застереженнями.

У цьому сенсі дуже примітним видається зауваження Н. М. Коркунова про те, що «визнаючи судову практику самостійним джерелом права, ми повинні зробити застереження, що це не слід розуміти так, щоб раз прийняте судом рішення якогось спірного питання, безумовно, зв'язувало суд на майбутнє час ». Якщо кожен закон, переконував автор, «може бути замінюємо новим», якщо «на обик є перевик», то, звичайно, і судова практика не може бути приречена на нерухомість і застій. Але, з іншого боку, сталість судової практики і обумовлюється їм визначеність юридичних відносин представляє, звичайно, важливе значення ». І на закінчення: «Чи потрібні дуже серйозні і вагомі підстави, щоб схилити суд до зміни усталеної в ньому практики. Тому все ймовірний за те, що раз прийняте судом початок буде підтримуватися їм і в подальших рішеннях ».

Однак, незважаючи на ті чи інші застереження щодо визнання судової практики в якості одного з джерел пореформеного російського права, фактом залишається те, що таке визнання отримало підтримку з боку багатьох провідних у розглянутий період теоретиків права.

Констатуючи цей факт, Л. І. Петражицький писав, що «в якості третьої і останнього, після законного і звичаєвого права, джерела російського права в юридичній літературі наводиться, відповідно до загальних панівним вченням сучасної науки про джерела, судова практика».

Найбільш типовими і поширеними прикладами - аргументами на користь тези про існування судової практики як джерела російського права в пореформений період служили посилання на деякі законодавчі положення, що містилися в Статуті кримінального судочинства і в Статуті цивільного судочинства. Мова, зокрема, йшла, відповідно, про ст. 12 і 13 Статуту кримінального судочинства та ст. 10 Статуту цивільного судочинства, які не тільки надавали судам право вирішувати «кожну справу на підставі існуючих законів, не зупиняючи рішення під приводом неповноти, неясності, нестачі і протиріччя законів», але 'і пояснювали, за словами Л. І. Петражицького, що « це вимога можна виконувати тільки при вільному тлумаченні законів », яке неминуче« тягло за собою творче значення судової практики »і як наслідок -« зведення її в джерело права ».

Так, згідно зі ст. 12 Статуту кримінального судочинства «всі судові встановлення» зобов'язані були вирішувати справи «по точному розуму існуючих законів, а в разі неповноти, неясності або протиріччя законів, якими засуджена діяння забороняється під страхом покарання», повинні були засновувати свої рішення «на загальному-сенсі законів ».

Відповідно до ст. 13 цього ж нормативно-правового акта зоспрещалось зупиняти вирішення справи під приводом неповноти, неясності або протиріччя законів ». При цьому вказувалося, що «за порушення цього правила винні піддаються відповідальності як за протизаконне бездіяльність влади».

Відповідальність передбачалася «Укладенням про покарання уголовних'і« виправних »(1845 р) ст. 383-385. За аналогією з «протизаконними вчинками посадових осіб при зберіганні і управлінні довіряється їм по службі майна» винний піддавався, в залежності від ступеня вини або відмови від посади (ст. 385), або грошовому стягненню (ст. 383) або ж «позбавлення всіх особливих , особисто і за станом привласнених йому прав і переваг і посилання на життя в губернії Томську або Тобольська з укладенням на час від одного року до двох років або, буде він за законом не вилучено від покарань тілесних, покараннями різками в міру, визначеної ст. 35 цього Уложення для четвертого ступеня покарань цього роду ... ».

Аналогічні положення, які зобов'язують суддів під загрозою покарання розглядати справи «в разі неповноти, неясності або протиріччя законів», містилися не тільки в Статуті кримінального судочинства, а й в інших юридичних актах, таких, зокрема, як Статут цивільного судочинства і Статут торгового судочинства. Стаття 352 останнього акту свідчила, що «рішення комерційних судів затверджуються на законах», проте в тих випадках, коли «немає точних або ясних законів, дозволяється приймати в основу торгові звичаї і приклади рішень, в тому ж суді послідували і вступили остаточно в законну їх силу ».

Дані та інші, подібні до ними законодавчі положення, що дозволяють судам і ставить їх в обов'язок розглядати справи за відсутності неповноти, неясності або суперечливості законів, а також брати до уваги при розгляді справи «приклади рішень, в тому ж суді послідували і вступили остаточно в законну їх силу », безсумнівно, свідчать про надання судам аж ніяк не механічною ролі простого, пересічного правоприменителя, а про їх досить значною, що асоціюється зі створенням ними нових законодавчих положень правотворчої діяльністю.

Про це ж, як видається, частково свідчать і роз'яснення, що даються департаментами у кримінальних і цивільних справах Сенату - вищої касаційного органу по судових статутах 1864 р які публікувалися, відповідно до ст. 815 Статуту цивільного судочинства і ст. 933 Статуту кримінального судочинства, «для керівництва до однаковості» в процесі застосування та тлумачення застосовуваних актів.

Юридична природа і характер цих роз'яснень були предметом нескінченних суперечок і суджень в середовищі юристів того часу - теоретиків права і практиків, але всі автори сходилися на тому, що наявність даних роз'яснень, так само як і існування кримінально-правових і цивільно-правових статей, зобов'язували « всі судові встановлення »вирішувати розглядалися ними справи по« точному розуму існуючих законів »і засновувати свої рішення« на загальному сенсі законів », свідчили про те, що в державно-правовій системі пореформеної Росії суду відводилася більш значуща роль в порівнянні з колишньою системою.

З прийняттям судових статутів 1864 р спочатку намітилася; а потім досить чітко окреслилася продовжується до цього дня тенденція поступового практичного «освоєння» російським Судом поряд з його традиційними функціями правоприменителя і тлумача права також функції, досить близькою до основного напряму діяльності російського правотворца, до функцій творця нових правових норм.

Зрозуміло, що в міру накопичення Судом досвіду реалізації їм нової функції, активно заповнювала існували в правовій системі Росії проломи і тим самим об'єктивно які доповнювали правотворчу діяльність російського законодавця, все гостріше ставав теоретично і практично важливе питання про юридичну природу і характер не тільки окремих форм (в вигляді «роз'яснень» Сенату і ін.), але і в цілому судової практики як джерела права.

Відповідаючи на нього, багато дослідників, природно, в силу складності, багатогранності, а в ряді випадків - суперечливості даної матерії, не приходили, та й не могли прийти до єдиної думки.

У вирішенні питання про юридичну природу і характер судової практики, що зводиться, в кінцевому рахунку, до питання про самостійність, мул і несамостійності судової практики як джерела права, виникла фактично, в силу нерозривному зв'язку і взаємозалежності розглянутих проблем, одна і також досить неоднозначна ситуація, при якій погляди одних авторів не тільки не збігалися, а й часто перебували в повному протиріччі з поглядами інших авторів.

Так, наприклад, якщо Н. М. Коркунов фактично визнавав самостійну роль судової практики як джерела права, справедливо вважаючи, що хоча діяльність суду здійснюється «згідно із законом або звичаєм, а не на його розсуд», але цим «аж ніяк не виключається творче значення судової практики », то інші автори підходили до оцінки юридичного статусу судової практики і до визначення рівня та характеру її самостійності зовсім інакше.

Зокрема, Л. І. Петражицький, посилаючись на «невідомість в сучасній юриспруденції питання про те, що таке право судової практики», виходив з того, що «і в разі вільного тлумачення законів і вельми обширного творчості в цьому напрямку з боку судової практики , про існування особливого виду позитивного права, відмінного від законного права судової практики ... Не може бути й мови, оскільки справа йде саме про тлумачення законів, як такому, про посилання для обґрунтування прав і обов'язків на (вільно або невільно тлумачиться) закони » .

Таким чином, пояснював вчений, «підмет право є законне право, а не право судової практики. Право ж судової практики є лише в тому випадку, якщо практика судів, як така, зводиться в нормативний факт. Воно може існувати і при готівки закону про буквальному тлумаченні законів, і може не існувати при дії правила про вільний тлумаченні законів по їх змісту ».

Фактично заперечуючи можливість існування судової практики як самостійного джерела права, а разом з нею і що породжується судовою практикою судового права, Л. Й. Петражицький укладав, що «судова практика, звичайно, не є особливий, самостійний вид права або вид звичайного права; взагалі вона не право, а явище зовсім, іншого порядку - ряд людських дій, вчинків ».

На відміну від Н. М. Коркунова та Л. І. Петражицького, які виражали протилежні підходи і погляди, що стосуються судової практики як джерела права, у вітчизняній літературі розглянутого періоду мали місце і інші, свого роду «проміжні» по відношенню до них судження. Суть їх, загалом і в цілому зводилася, з одного боку, до визнання важливості і потрібності судової практики як самостійного джерела права для заповнення прогалин у праві, а також необхідності надання судом права створювати «на свій розсуд і вирішенню» відсутні правові норми з метою вирішення «непередбачених в законі випадків справедливості». А, з іншого - до вираження побоювання, в силу того, що «об'єктивного, усіма визнаного критерію справедливості не існує, а принципи права взагалі і природного права, зокрема, є спірними», відома всіх розглянутих кримінальних і цивільних справ до «повного і безконтрольного суддівського розсуду ».

Слід зауважити, що побоювання з приводу «безконтрольного суддівського розсуду» в разі офіційного визнання суддівського правотворчості і, відповідно, - судової практики в якості самостійного джерела права, побоювання з приводу можливого виникнення в цьому випадку судового свавілля висловлювалися в роботах багатьох авторів дореволюційного періоду, незалежно від того, яку позицію по відношенню до даної проблеми вони займали. '

Так, Н. М. Коркунов, будучи прихильником визнання судової практики в якості джерела права, проте, спочатку висловлював занепокоєння з приводу того, що, чи не буде визнання судової практики самостійним джерелом права рівносильним визнанню за судом права «судити не по закону або звичаєм, а на свій розсуд »і зведення, таким чином,« в загальне правило суддівське свавілля ».

І. В. Михайлівський в зв'язку з цим сформулював навіть, на його думку і оцінку «правильну відповідь на цікавий для нас зараз питання», а саме - Як уникнути в даному випадку суддівського свавілля? Що може служити гарантією проти нього? Нарешті, як відрізнити акт свавілля від «правомірною юридичної норми»?

Відповідаючи на останнє запитання, автор писав: «Юридична норма відрізняється від акту свавілля тим, що вона однаково обов'язкова для всіх членів даного гуртожитку, в тому числі і для представників органів того зовнішнього авторитету, який її санкціонував».

При відповіді на перші два питання І. В. Михайлівський заявляв: «Що ж стосується побоювання суддівського свавілля, то гарантіями проти нього є, перш за все, солідна наукова освіту суддів у зв'язку з практичним досвідом тлумачення законів, під контролем належним чином організованого касаційного суду».

Проблема можливого судового свавілля в разі офіційного визнання суддівського права в якості однієї з гілок права і судової практики в якості джерела права, так само як і інші, пов'язані з ними проблеми - це не тільки і навіть не стільки данина минулого, скільки питання сьогодення.

Справа в тому, що протягом усього періоду, розвитку ідей суддівського права в Росії, починаючи з другої половини XIX ст. - З часу проведення в країні судової реформи і прийняття «оновленого» законодавства і аж до теперішнього часу, періодично поставало питання - свого роду аргумент проти визнання судової практики в якості джерела права, про можливості або навіть «неминучості» в разі такого визнання судового свавілля, про «безконтрольності суддівського розсуду», і т. д.

При цьому противниками визнання судової практики в якості джерела права ніколи не враховувався повністю або частково той сумний факт, що судове свавілля, «безконтрольне судове розсуд» та інші їм подібні явища в тій чи іншій мірі і формі існували і існують завжди і всюди - в будь-який державно-правовій системі, незалежно від того, чи визнається в ній суддівське право і судова практика як джерело права або не визнається. Це, - по-перше.

А, по-друге, повністю або частково ігнорується та обставина, що значна частина національних правових систем, зокрема, тих, які формують собою систему (правову сім'ю) загального права історично, в силу правових та інших традицій, не боячись судового свавілля і « безконтрольного судового розсуду », протягом багатьох століть не тільки визнає, але і широко використовує суддівське право і -судовий практику (у вигляді прецеденту).

За логікою авторів, які звертаються до «судового свавілля» і «безконтрольного судового розсуд» як до аргументів проти визнання суддівського права та судової практики, система загального права повинна була б представляти собою суцільну картину судових зловживань, скопище даних негативних явищ.



Gl] Тема 4. [:] Правовий договір, загальновизнані принципи і норми міжнародного права в правовій системі Республіки Казахстан | Gl] Тема 5. [:] Суддівське (прецедентне) правотворчість і юридична природа судової практики 2 сторінка

Заняття 2 3 сторінка | Заняття 2 4 сторінка | Заняття 2 5 сторінка | Gl] Тема 2. [:] Закон як джерело права | Заняття 1 + 1 сторінка | Заняття 1 2 сторінка | Заняття 1 3 сторінка | Заняття 1 4 сторінка | заняття 2 | Поняття і види правових актів місцевих органів виконавчої влади |

© um.co.ua - учбові матеріали та реферати