Заняття 2 + 2 сторінка | Заняття 2 3 сторінка | Заняття 2 4 сторінка | Заняття 2 5 сторінка | Gl] Тема 2. [:] Закон як джерело права | Заняття 1 + 1 сторінка | Заняття 1 2 сторінка | Заняття 1 3 сторінка | Заняття 1 4 сторінка | заняття 2 |

загрузка...
загрузка...
На головну

Gl] Тема 4. [:] Правовий договір, загальновизнані принципи і норми міжнародного права в правовій системі Республіки Казахстан

  1. B) Конституційні принципи
  2. Copyright © 1994-2008. «Дзеркало тижня» Всi права захіщенi.
  3. G ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВОЇ МЕТОД ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ Метод правового регулювання, характеризується
  4. gl] Тема 10. [:] Джерела мусульманського права
  5. Gl] Тема 2. [:] Закон як джерело права
  6. Gl] Тема 7. [:] Джерела романо-германського права 1 сторінка

План лекції (1 година):

1. Загальна теорія договору: основні положення

2. Особливості нормативно-правового договору як джерела права

3. Індивідуальний договір в механізмі правового регулювання

Література: 1-5, 25, 33, 44-48, 50, 57-61, 68, 73-75

1. Загальна теорія договору: основні положення

У вітчизняній і зарубіжній літературі питань дослідження договору традиційно приділялася і приділяється певна увага. Однак ці дослідження стосуються в основному або «галузевих» договорів - приватноправових угод, що укладаються в рамках окремих галузей (цивільного, комерційного та ін.) Права, або поширюються на сферу міжнародно-правових відносин.

Тим часом поза увагою дослідників, за рідкісним винятком, залишалися і залишаються принципово важливі питання, що стосуються договорів і договірно-правових відносин у сфері публічного права. У зв'язку з цим не можна не погодитися з висловленою в юридичній літературі думкою про те, що, незважаючи на десятки проведених наукових досліджень в області договірної тематики і велика кількість опублікованих за даною проблематикою «в контексті окремих правових галузей» книг, ступінь вивченості договору є неадекватною його положенню і значенням.

Одна з причин такого становища полягає в тому, що не дивлячись на те, що юридична практика «дає широку базу, основу для абстрагування, лише деякі автори дозволяють собі виходити за межі уявлень про договір як про вузькогалузеві інституті». Юридична наука в даний час вивчає в основному «галузеві» договори, «не маючи достатньо чіткого уявлення про те, що є договір в принципі».

Іншими словами, поряд і крім герасимкових уявлень про договір як інституті приватного права, слід приділяти більше уваги розробці проблем, що стосуються договорів у сфері публічного права, а також формуванню загальної теорії договору і договірного права.

Справедливими видаються закиди на адресу теоретиків права з приводу того, що «ні в одному з навчальних курсів з теорії права не сформульовані уніфіковані визначення поняття і ознак договору - в кращому -случае наводяться шаблонні визначення частноправового (або цивільно-правового) договору».

Слушними є зауваження про те, що «крім правової науки ніяка інша не може і не повинна займатися договорами, однак загальна теорія права як раз їх-то і не включає в сферу своєї уваги, надаючи тим самим негативний вплив на цивільне».

Цілком обгрунтованими і справедливими на перевірку виявляються своєрідні зойки з приводу того, що недостатнє теоретичне вивчення договору «негативно позначається на сучасній договірній практиці», що ступінь вивченості категорії договору неадекватна його ролі в системі джерел права, і що юридична природа договорів, так само як і договірного права, особливості їх як джерел права стосовно до сучасних економічних, політичних і соціальних умов «всебічно і об'єктивно в загальнотеоретичному плані досліджені ще далеко не повністю. Тим часом це дуже важливо ».

Чи не применшуючи ролі та значення інших джерел права, слід зауважити, що договір, у міру розвитку суспільства, поступово стає одним з першорядних і вельми значущих джерел права.

Ні в якому разі не випадково тому на різних етапах розвитку суспільної і державно-правової еволюції інституту договору і виникають на його основі договірних відносин приділялася особлива увага.

Так, ще в Стародавньому Римі, де за свідченням фахівців в області римського права, «практично найбільш важливим джерелом зобов'язань був договір (contractus)», робилися значні зусилля для дослідження (з подальшим законодавчим закріпленням) юридичної сили і природи договору, його структури, змісту , співвідношення договору як регулятора суспільних відносин з усіма іншими їх регуляторами.

Римські юристи намагалися створити, зокрема, загальне поняття угоди (conventio), яке розпадалося, на їхню думку, на дві такі складові частини, як: а) договір (contractus), - угоду, яка користується позовної захистом і б) угода (pactum) , що має неформальний характер і не користується, за загальним правилом, позовної захистом. Захист по такого роду угод здійснювалася найчастіше «шляхом посилання на них у вигляді заперечень».

У процесі створення загального поняття угоди в надрах давньоримського права були розроблені також такі, які витримали багатовікові випробування, принципи як принципи-положення, згідно з яким «немає ніякого договору (ніякого зобов'язання), який не містив би в собі угоди»; «Публічне право не можна міняти приватними угодами»; «В угодах сторін важливо звертати більше уваги на волю, ніж на слова»; та ін.

Велике значення надавалося договором і договірних відносин, в усі наступні століття, включаючи середньовічні, коли до договору апелювали не тільки як до суто юридичній, а й як до соціально-політичного інституту в процесі рішення як регіональних (договори між феодалами-сеньйорами в континентальній Європі, між баронами і короною в Англії, і ін.), так і глобальних, загальносоціальних проблем. Щоб переконатися в останньому, досить згадати про теорію суспільного договору Жан-Жака Руссо, за допомогою якої робилися спроби пояснення процесу договірного походження і розвитку держави і права.

Особливу значущість має договір і виникають на його основі договірні відносини в даний час - в «епоху глобалізації» економіки, світових фінансових, людських і природних ресурсів, соціальної сфери життя суспільства і політики. «Середина і особливо кінець XX в. - Справедливо помічав Ю. А. Тихомиров в 1995 р, - пов'язані зі стрімким розширенням сфери договірних відносин. Договір не тільки стає основним регулятором економічних відносин, а й набуває значення універсального регулятора ».

Останнє означає, що за допомогою договору в міжнародно-правовій сфері регулюється весь спектр економічних, політичних та інших відносин, що виникають в умовах глобалізації світу не тільки між державами або утвореними на їх основі міждержавними організаціями, але і між транснаціональними корпораціями, міжнародними фінансовими структурами та іншими , їм подібними інститутами.

У межах національних економічних, соціально-політичних і фінансових систем договір також набуває особливого значення, причому не тільки з огляду на те, що в міру переходу Росії та інших колишніх соцкраїн до ринкової економіки розширюється сфера договірних відносин, а й тому, що ускладнюються самі ці відносини.

Зрозуміло, процес одночасного розширення сфер договірних відносин і їх ускладнення не є чимось незвичайним, а тим більше - унікальним, властивим лише сучасного етапу розвитку суспільства, а разом з ним - держави і права.

Це - загальна тенденція, яка відзначалася ще в XIX ст., Коли деякими авторами «розвиток суспільства по прогресивному шляху» уявлялося не інакше, як рух «від встановленого в законодавчому порядку соціального статусу до договору».

На цю ж тенденцію в розвитку договору і договірних відносин вказувалося поруч авторів і пізніше. Наприклад, на початку XX ст. Г. Ф. Шершеневич писав у своєму Підручнику російського цивільного права, що «договірні відносини збільшуються не тільки в кількісному відношенні. Вони надзвичайно ускладнюються включенням різних побічних умов, так що потрібно досвідчене око юриста, щоб визначити основну юридичну природу договору ». Крім того, додавав автор, «побутові умови надзвичайно сприяють розвитку нових видів договорів з комбінування різних юридичних елементів».

Процес одночасного розширення сфери договірних відносин і їх ускладнення триває і в даний час - на початку XXI ст. з тієї, однак, різницею, що це, - по-перше, не тільки, а в ряді випадків - не стільки внутрішньодержавний (національний), скільки - міждержавний (міжнаціональний) і в цьому сенсі - глобальний процес. А, по-друге, що, в порівнянні з колишніми етапами розвитку суспільства, як свідчить практика, це більш прискорений і більш шірокоохвативающій, що поширюється на всі без винятку сфери життя суспільства і держави, процес.

Його прискорений розвиток в сучасний період дослідники договірних відносин пов'язують не тільки з економічною необхідністю, але і з соціально-політичною потребою демократично розвивається, громадянського суспільства, а також з затребуваністю договірної форми регулювання суспільних відносин в умовах функціонування-конституційно заявленого багатьма країнами будівництва правової держави.

Глобальне і разом з тим прискорений розвиток договірної сфери суспільних відносин, що викликає до життя нові види договорів і породжує все більш зростаючий масив відносно самостійних юридичних норм, які формують одну з найважливіших складових частин національних правових систем - договірне право, з неминучістю вимагає глибокого і всебічного осмислення даного процесу з метою внесення необхідних корективів у традиційно склалося уявлення про-понятті, зміст та призначення договору; вироблення відповідних «теоретичних рішень і методичних рекомендацій», відсутністю яких, за справедливим зауваженням Б. І. путінської, «в чималому ступені пояснюються низька якість договорів» і недотримання договірної дисципліни; формування загальної теорії договору і породжуваного ним договірного права.

Щодо формування останньої, так само як і вироблення рекомендацій щодо вдосконалення договорів слід зауважити, що це дуже трудомістка, кропітка, міждисциплінарна за своєю природою і характером робота, що вимагає значних спільних зусиль не тільки теоретиків, але і практиків, що спеціалізуються в різних галузях права. Бо договір - це далеко не просте, одномірне, а вельми складне, багатостороннє і багаторівневе явище. Відповідно, такий повинна бути і адекватно відображає його різні сторони і рівні теорія.

Чи не торкаючись всіх сторін і аспектів загальної теорії договору, зупинимося коротко на розгляді лише деяких найбільш важливих її складових частин, таких, як питання загального поняття і основних ознак договорів; принципів їх формування та реалізації; юридичної сили і класифікації договорів; місця і ролі договорів як джерел права в системі інших джерел права.

Звертаючись до питань загального поняття, основних ознак та змісту договорів, слід зауважити, що у вітчизняній і зарубіжній юридичній літературі не бракує в спробах дати як приватна, так і загальне визначення договору.

Окрема ухвала поняття договору традиційно формується в рамках цивільного і комерційного права. Розглядаючи договір в якості певного «виду юридичної угоди», Г. Ф. Шершеневич, наприклад, визначав договір як «угода двох або більше, осіб, спрямоване до встановлення, зміни або припинення юридичних відносин».

Сучасні цивілісти, вказуючи на багатозначність поняття договору, під яким розуміється і юридичний факт, що лежить в основі зобов'язання, і саме договірне зобов'язання і, нарешті, - документ, в якому закріплено факт встановлення зобов'язального правовідносини, тим не менш, оперують в більшості своїй, в першу чергу, поняттям цивільно-правового договору як юридичного факту.

Договір в цьому сенсі розглядається як угода двох або більше осіб, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Аналогічне. визначення поняття договору закріплюється в Цивільному кодексі РФ, в ст. 420 під назвою «Поняття договору». Договором, відповідно до ЦК РФ «є домовленість двох або декількох осіб про встановлення, зміну або припинення цивільних прав та-обов'язків».

Поряд з цим визначенням в Цивільному кодексі РФ дається також визначення поняття публічного договору. Згідно ст. 426 ГК РФ «публічним договором визнається договір, укладений комерційної організацією і встановлює її обов'язки щодо продажу товарів, виконання робіт або надання послуг, що така організація за характером своєї діяльності повинна здійснювати стосовно кожного, хто до неї звернеться ...»

Загальне визначення поняття договору розробляється, як правило, в рамках загальної теорії права або ж - публічного права.

При цьому договір «в найширшому сенсі» в одних випадках визначається як «спільний правовий акт, який оформляє вираз відокремлених узгоджених автономних волевиявлень двох або декількох формально рівних суб'єктів права, що встановлює, умови, виконання яких передбачається обов'язковим».

В інших випадках договір представляється як звичайна угода сторін, «лист про їхні волю до встановлення, зміни і припинення їх прав та обов'язків, до вчинення або утримання від вчинення юридичних дій».

По-третє ж випадках під договором розуміються «об'єктивувалися вільно узгоджені, юридично значущі, дозволяє та охоронювані законодавством наміри кількох осіб зробити у відношенні один до одного юридичні або фактичні дії з метою реалізації своїх інтересів».

Крім названих існують і інші загальні визначення поняття договору, в яких робляться спроби повністю охопити і адекватно відобразити всі найбільш важливі сторони цивільно-правових, трудових, адміністративно-правових та інших «галузевих» договорів.

Не ставлячи перед собою завдання критичного аналізу даних і інших, їм подібних визначень поняття договору слід зазначити, що кожне з них має свої певні переваги, так само як і недоліки. А, по-друге, - що розбір тих чи інших визначень, своєрідна гра в дефініції, аж ніяк не є найкращим способом пізнання досліджуваної матерії, в даному випадку - договору.

Більш того, розгляд різних дефініцій договору в плані їх зіставлення або протиставлення один одному з метою визначення адекватності відображення в них основних рис і особливостей договору з неминучістю відволікає від дослідження самого договору, підміняє процес вивчення сформованих про нього уявлень.

В силу цього, не применшуючи пізнавальної значимості загальних визначень поняття договору, більш раціональним у плані його вивчення і розробки загальної теорії договору слід визнати виявлення і розгляд властивих інституту договору, незалежно від його галузевої приналежності, найбільш характерних ознак і рис.

У числі того роду «універсальних ознак договірних актів» в науковій юридичній літературі виділяються: відособленість волевиявлень суб'єктів договірних відносин; автономію їх волевиявлення; формальне рівність суб'єктів і «передбачуване обов'язкове виконання суб'єктами умов договору».

Особлива увага звертається також на такі загальні ознаки договорів, як: добровільність їх укладення або, що одне і те ж - вільний волевиявлень сторін при укладенні договору; «Рівність сторін як партнерів»; згоду сторін з усіх істотних аспектів договору; еквівалентний, «найчастіше БЕЗОПЛАТНО, характер»; взаємна відповідальність сторін за виконання або неналежне виконання прийнятих ними зобов'язань; і «законодавче забезпечення договорів, що додає їм юридичну силу».

Вітчизняними та зарубіжними дослідниками договірного права, виділяються і інші, хоча і менш значущі загальні ознаки договорів. Однак основний акцент при цьому незмінно робиться на тому, що договір - це в першу чергу «взаємне розуміння партнерів», «взаємна згода», їх добровільне волевиявлення, взаємна зацікавленість, в ідеалі - «гармонія» відносин сторін, «єдність думок, почуттів і настроїв »щодо предмета договору, і т. п. в якості своєрідного лейтмотиву в більшості випадків цілком виправдано виступає положення, згідно з яким договір - це перш за все угоду.

Даний ознака для будь-якого договору має Фундаментальне і разом з тим принципове значення. Бо без взаємної згоди (угоди) сторін немає і не може бути договору, так само як і без договору в тій чи іншій формі, за загальним правилом, не існує угоди. «Договір» і «угода» в науковій літературі і в законодавстві традиційно розглядаються як синоніми.

Винятком з цього загального правила є думки

окремих авторів і роботи, в яких розвивається теза про те, що «рухливість договорів і угод часом ускладнює їх суворе розмежування», в силу чого «при відомій їх тотожності поняття« договору »виправдано застосовувати для регулювання питань статутні-функціональних, а поняття« угода »- для регулювання різних сторін спільної або узгодженої діяльності».

Ця теза-припущення відноситься до розмежування «договору» і «угоди» в області публічного права. Однак в окремих випадках він зустрічається і в сфері приватного, зокрема, цивільного права, коли, наприклад, цивільно-правовий договір повністю ототожнюється з угодою ( «договір-угода»).

Таке ототожнення представляється неправомірним, оскільки договір, згідно з усталеною і законодавчо закріпленої практиці, це - завжди «угоду» сторін, а «угода» - це відповідні «дії громадян і юридичних осіб», які не завжди можуть бути «договірні».

Незважаючи на те, що договір та угода спрямовані на досягнення ідентичних цілей - встановлення, зміни або припинення цивільних правовідносин, а також, незважаючи на те, як справедливо відзначається в літературі, що «договір - це найбільш поширений вид угод» і що «основна маса зустрічаються в цивільному праві угод-договорів », тим не менш, це не дає підстав для їх ототожнення.

Визнання повної ідентичності договору і угоди логічно означало б визнання того, що в якості договору може виступати не тільки угода сторін, а й «одиничне одностороння дія особи, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків».

Це суперечило б як здавна склався і багаторазово підтвердженим повсякденною практикою поданням про договір - «угоді» і про угоду - відповідному «дії», так і цивільного законодавства, згідно з яким «для укладення договору необхідно вираз узгодженої волі двох (двостороння угода), або трьох або більше сторін (багатостороння угода) », а для здійснення угоди« вираз узгодженої волі »сторін не завжди є обов'язковим. Бо поряд з двосторонніми та багатосторонніми угодами-договорами, існують і односторонні угоди, що створюють «обов'язки для особи, яка вчинила правочин», а в деяких випадках, передбачених законом або угодою, - і для інших осіб. Оскільки для здійснення такого роду угод не потрібне узгодження волі сторін (угоду), а необхідно і достатньо вираження лише волі однієї сторони, то подібні угоди не можна розглядати в якості договорів.

У цьому сенсі, безсумнівно, мають рацію ті автори, які стверджують, що поняття договору - «вже поняття угоди». Договір завжди є угодою, але угода може і не бути договором, «оскільки нерідко є односторонньою».

Поряд із загальним поняттям і «універсальними» ознаками договорів, важливе значення для їх загальної теорій мають питання, що стосуються змісту договорів, а також - принципів на формування і реалізації.

Під змістом договору, згідно сформованому про нього в різних галузях права поданням, розуміються матеріальні, формальні (формально-юридичні) й інші умови, на яких досягається угода сторін з приводу того чи іншого предмета договору.

Найбільший розвиток дана сторона договору, так само як і інші його аспекти, отримала в цивільному праві. Всі умови, що становлять зміст цивільного договору, фахівцями в даній галузі права за своїм юридичним значенням поділяються на істотні, звичайні і випадкові.

Попри всю важливість звичайних умов, під якими розуміються ті умови, які заздалегідь передбачені у відповідних нормативних актах і «автоматично вступають в дію в момент укладання договору», а також випадкових умов, які включаються в текст договору на розсуд сторін і які доповнюють або змінюють звичайні умови, все ж найбільш важливу роль в утриманні договору, як це випливає вже з самої назви, грають істотні умови.

Серед таких в цивільному законодавстві позначаються і закріплюються, по-перше, умови про предмет договору; по-друге, - умови, які називаються в законі або інших нормативно-правових актах як істотні «або необхідні для договорів даного виду»; і, по-третє, «всі ті умови, щодо яких за заявою однієї зі сторін має бути досягнуто згоди».

Істотні умови складають основу, кістяк змісту не тільки цивільно-правових, а й будь-яких інших галузевих договорів. Безсумнівно, що вони можуть розглядатися також як центральної ланки, ключового елементу змісту договорів, як на рівні окремих галузевих дисциплін, так і на рівні загальної теорії права.

Зрозуміло, саме поняття «матеріальне наповнення» і смислове значення «істотних умов» може варіюватися в залежності від тих чи інших особливостей конкретного договору. Більше того, в залежності від різних підходів і поглядів може змінюватися і саме уявлення про поняття і суті «істотних умов», що розглядаються в загальнотеоретичному плані.

Так, наприклад, якщо сучасне, кілька «приземлене» і більш прагматичне уявлення про поняття «істотних умов» змісту договору пов'язує їх, перш за все з предметом договору, то раніше, більш фундаментальне і більш грунтовне в теоретичному плані бачення «істотних умов» асоціюється в першу чергу з вольової стороною договору.

«Істотними умовами дійсності договору, - писав з цього приводу Г. Ф. Шершеневич, - є: 1) згодна воля кількох осіб; 2) взаємне пізнання цієї волі; і 3) можливість утримання волі ».

При цьому, пояснював автор, по-перше, договір повинен грунтуватися на угоді, яке «передбачає існування в певний момент часу приголосної волі кількох осіб». Причому згода це повинно полягати «відповідно, а не в однобічності змісту їх волі».

По-друге, не можна вважати достатнім просто «існування волі двох або більше осіб. Угода передбачає взаємне пізнання цієї волі, засвоєння однією особою змісту волі іншої особи ».

І, по-третє, «зміст волі сторін повинна мати юридичну ланцюг, т. Е. Воля повинна бути спрямована на встановлення, зміну або припинення юридичних відносин».

Поряд з названими уявленнями про «істотні умови» змісту договору, що розглядається в загальнотеоретичному плані, можуть бути й інші їхні бачення. Незмінним при цьому, однак, залишається те, що ці умови утворюють найважливішу складову частину змісту будь-якого договору.

Торкаючись принципів формування і реалізації договорів, що мають дуже важливе значення для їх загальної теорії і практики, вітчизняні та зарубіжні автори виділяють серед них такі: принцип законності і конституційності; свободи договору; принцип збалансованості зобов'язань сторін в договорі; принцип «договірної справедливості»; оптимального поєднання в договорі особистих і суспільних інтересів; принцип несуперечливий договірних зобов'язань сторін вимогам моральності, «добрим звичаям», громадському ( «публічного») порядку; та ін.

Дані та інші, їм подібні принципи широко прокламируются і в значній своїй частині активно використовуються в західній правовій теорії і юридичній практиці. У вітчизняній же юридичній науці і практиці, мають відносно невеликий досвід функціонування в ринкових умовах, з якими традиційно пов'язується розвиток договірного права, акцентується увага в основному лише на окремих, найбільш значущих, з точки зору законодавця і правоприменителя, «договірних» принципах.

. У їх числі виділяються, перш за все, принцип законності і конституційності, що означає неодмінність формування і функціонування договорів не інакше, як на основі і відповідно до чинного конституційним і поточним законодавством. Хоча в науковій літературі допускається можливість існування договірного регулювання «не обов'язково на основі норм права», «можливість визначення умов договору при відсутності норм, що регламентують відповідні питання».

Це припущення ґрунтується на законодавчому закріпленні положення, згідно з яким «сторони можуть укласти договір як передбачений, так і не передбачений законом або іншими правовими актами». Це положення не слід, однак, розглядати як певне дозвіл сторонам договору діяти в порушення існуючого законодавства.

Особлива увага (переважно в рамках цивільного права) приділяється також таким принципом, як принцип свободи договору. Даний принцип закріплюється навіть в законодавчому порядку.

Суть його і зміст полягає в тому, що сторони - фізичні та юридичні особи: 1) вільні у вирішенні питання, що стосуються укладення або неукладення самого договору; 2) самостійно вирішують питання, пов'язане з вибором іншого боку - партнера за договором; 3) вільно, виходячи зі своїх інтересів, вибирають той чи інший вид договору. Згідно з чинним законодавством сторони можуть також укладати і змішані договори, що містять в собі елементи інших, передбачених законом або іншими правовими актами, договорів; і 4) самостійно, без яке б то не було «спонукання» ззовні визначають умови договору.

Крім названих принципів вітчизняна правова теорія і юридична практика приділяє певну увагу і іншим «договірним» принципам. У міру формування в сфері економіки ринкових відносин та розвитку суспільства теоретична і практична значущість їх неодмінно буде зростати.

Разом з принципами, - є найважливішими складовими частинами, загальної теорії договору, безсумнівно, буде зростати також роль і значимість і інших її складових частин. Зокрема, більш важливе теоретичне і практичне значення матимуть питання класифікації договорів і їх диференційованого - общеродового і общетіпового вивчення.

В даний час класифікація договорів проводиться в основному на міжнародно-правовому, галузевому (в рамках національного права) і міжгалузевому рівнях. При цьому використовуються найрізноманітніші критерії та відповідно до ними виділяються найрізноманітніші договори.

Так, в сфері цивільного та інших галузей, що відносяться до приватного права, виділяються такі договори, як односторонні, двосторонні і багатосторонні; основні і попередні договори; договори в- користь їх учасників та договори на користь третіх осіб; взаємоузгоджені договори і договори приєднання; та ін.

У сфері публічного права досить поширеним є підрозділ договорів на установчі; компетенціонно- розмежувальні; програмно-політичні договори про дружбу і співробітництво; договори між державними і недержавними структурами; договори про громадянське згоду; та ін.

Досвід класифікації договорів на міжнародно-правовому і національному - галузевому та міжгалузевому рівнях підготував всі необхідні умови для вирішення проблем їх класифікації та вивчення на загальнотеоретичному рівні.

Не можна не визнати справедливим зауваження авторів, які відчувають «серйозний недолік теоретичних узагальнень» в області договірного права і «нерозробленості загальної теорії нормативного договору», з приводу того, що «в даний час практично не проводиться порівняльний аналіз різних типів договорів і відповідно до цього не позначені чіткі відмінності між ними ».

У плані розвитку загальної теорії договору і розробки практичних рекомендацій щодо вдосконалення договірних актів порівняльний аналіз і класифікацію договорів слід проводити, як видається, не тільки на основі «матеріальних» критеріїв (предмет, об'єкт, матеріальне утримання і ін.), Але і на основі формально -юридичних критеріїв. Як дуже важливих критеріїв при цьому можуть виступати цільові установки - мета укладення договорів, сфера їх застосування », юридична сила договірних актів, їх регулятивні можливості, місце і роль договорів в механізмі правового регулювання, здатність їх виступати в якості джерела права або ж проявлятися лише в якості юридичного факту, бути актом застосування, та ін.

Справедливості заради слід сказати, що деякі з цих критеріїв у вітчизняній і зарубіжній літературі в останні роки активно і досить успішно використовуються. Наприклад, в рамках адміністративного права на основі формально-юридичних критеріїв робляться спроби класифікувати договори на «правовстановлювальних» і «правозастосовні». На рівні загальної теорії права розрізняють договори «нормативні» та «індивідуальні».

Подібна градація договорів, безсумнівно, заслуговує широкої підтримки і уваги, але вимагає більш глибокого і детального вивчення.

2. Особливості нормативно-правового договору як джерела права

Нормативно-правовий договір являє собою дуже значиму різновид (тип, рід, відносно самостійну групу і т. П договірних актів, існуючих в рамках міжнародного та національного права.

В термінологічному і змістовному планах «нормативних но-правовий договір» традиційно розглядається як синонім «нормативного», «правового», і іноді - «публічного» договору. У джерелознавче відношенні, з точки зору його здатності виступати в якості джерела російського або іншого права, його, як правило, протиставляють «конкретного», «індивідуальним» договору.

На зразок загальної теорії договору, теорія нормативно-правового договору в силу ряду об'єктивних і суб'єктивних причин займає в даний час лише периферійне положення серед численних наукових досліджень, що проводяться в рамках загальної теорії держави і права.

Констатуючи очевидне, деякі автори, що займаються договірною проблематикою, в зв'язку з цим вірно помічають, що «вітчизняна юридична наука досі не виробила адекватного визначення нормативного договору» і що «навчальна література обмежується тільки згадуванням про входження в російську практику даного джерела».

Справедливо вказується також на те, що нормативні договори навіть не згадуються, а якщо і згадуються, то «належним чином не освітлюються при описі таких ключових правових явищ і процесів, як правове регулювання, правова норма, правотворчість, правозастосування та т. Д.».

В даний час нормативно-правові договори, як і всі інші види договорів, розглядаються в основному в межах окремих галузей права. За рідкісним винятком - в рамках загальної теорії права.

Тому в основному на галузевому рівні розглядаються і вирішуються питання, що стосуються як «галузевого», так і загального поняття нормативно-правового договору.

Виходячи з того, що у вітчизняній правовій теорії і юридичній практиці нормативно-правові договори асоціюються насамперед з такими, галузями права, як конституційне, адміністративне та трудове право, відповідно, з урахуванням особливостей кожної з цих галузей і дається їх визначення.

Як приклад можна послатися на визначення таких нормативно-правових договорів, як колективний і трудовий договір. З урахуванням специфіки трудового права, в межах якого вони виникають, колективний договір в законодавчому порядку визначається і закріплюється як «правовий акт, що регулює соціально-трудові відносини в організації та укладається працівниками і роботодавцем в особі їхніх представників». Відповідно, трудовий договір розглядається як «угода між роботодавцем та працівником», відповідно до якого кожна зі сторін набуває певні права і одночасно - обов'язки.

Слід зауважити, що одна з особливостей трудового договору як джерела даної галузі права, полягає в тому, що, закріплюючи його поняття та зміст, законодавець не називає його правовим актом, т. Е. Не надає йому безпосередньо правовий характер, а робить це опосередковано, через «угоду».

Останнє визначається в законодавчому порядку як «правовий акт, що встановлює загальні принципи регулювання соціально-трудових відносин і пов'язаних із ними економічних відносин, що укладаються між повноважними представниками працівників і роботодавців на федеральному, регіональному, галузевому (міжгалузевому) і територіальному рівнях в межах їх компетенції».

Свої особливості, що обумовлюються галузевої специфікацією, містяться також у визначеннях нормативно-правових договорів, які виступають в якості джерел конституційного та деяких інших галузей права. Ці особливості можуть стосуватися і дійсно стосуються, зокрема, предмета договору, його мети, змісту і призначення, суб'єктів договору, умов його виникнення, підстав для визнання договору юридично неспроможним (нікчемним), порядку його припинення і т. Д.

Виробляючи визначення поняття нормативно-правового договору на галузевому рівні, деякі дослідники «договірний» матерії намагаються також сформулювати аналогічну ухвалу і на загальнотеоретичному рівні. Нормативно-правовий договір при цьому представляється як «засноване на рівності сторін і спільності Інтересів угоду (результат волесогласованія або волесліянія), що містить в собі норми права загального характеру, спрямоване на досягнення бажаного сторонами (як правило, правотворческими суб'єктами результату)».

Дані спроби, безсумнівно, є кроком вперед на шляху більш глибокого пізнання поняття і змісту нормативно-правового договору. Однак, за умови, що при цьому враховуються загальні риси всіх типів подібного роду договірних актів, а не тільки окремо взятих правових договорів.

У пропонованому визначенні поняття нормативно-правового договору, де йдеться про його сторонах - «як правило, правотворчих суб'єктів», зокрема, не враховується той факт, що в трудових і колективних договорах, так само як і в угодах з питань праці і заробітної плати боку далеко не завжди володіють правотворческими повноваженнями.

Крім того, до уваги береться та обставина, коли йдеться про «рівність сторін» в правовому договорі, що стосовно

до адміністративного договору, як справедливо помічається в спеціальній літературі, рівність сторін - контрагентів, а разом з тим і свобода вступу їх в договірні відносини «піддаються настільки істотному коригуванню», що «не можуть вважатися визначальними для нього».

Говорячи про основні риси й особливості нормативно-правового договору, необхідно звернути увагу, перш за все, на те, що, будучи однією з різновидів договірних актів, він має ті ж загальними ознаками і рисами, які властиві всім іншим типам договірних актів. Це - так звані «універсальні», ознаки, властиві будь-якого договору, що виникає в сфері міжнародного або національного права, який виступає в якості джерела тієї чи іншої галузі права або не є таким, що володіє публічно-правовим характером або має приватно-правовий характер.

Будучи загальновизнаним джерелом міжнародного і національного права, нормативно-правовий договір має такі «універсальними» ознаками і рисами, як погоджувальна характер (договір - це в першу чергу угоду сторін); добровільний характер, що означає вільне волевиявлення сторін; еквівалентний, в більшості своїй БЕЗОПЛАТНО характер; забезпеченість в законодавчому порядку і взаємно обов'язковий характер; та ін.

Поряд з цим нормативно-правовий договір має і свої власні, властиві тільки йому і що виділяють його серед інших договірних актів особливі ознаки і риси.

У тому числі слід зазначити, по-перше, на те, що на відміну від всіх інших різновидів договірних актів нормативно-правовий договір містить в собі правові норми - правша загального і обов'язкового характеру.

Згідно традиційно склався у вітчизняній і зарубіжній літературі поданням, норма права - це припис загального характеру. На відміну від індивідуального правового припису - акта застосування права вона, як вірно, констатується М. І. Байтін «розрахована не на окреме разове ставлення, що не на будь-яких конкретних осіб, а на безліч відносин певного виду та індивідуально неперсоніфікованих осіб, які підпадають під її дія ».

Іншими словами загальний (і разом з тим абстрактний) характер норми, що міститься в правовому договорі або іншому правовому акті, полягає в многократности її застосування і повторення (дії), а також в поширенні її дії на невизначене коло осіб. Що ж стосується обов'язкового характеру правової норми, то відповідно до котрий склався і багаторазово підтвердженим юридичною практикою «позитивистскому» поданням, він незмінно асоціюється з державою, а точніше - з державним примусом. «Обов'язковість правової норми, - зауважує з цього приводу О. Е. Лейст, - означає її захищеність державою, можливість застосування заходів державного примусу в разі протиправних діянь».

Зрозуміло, в тих випадках, коли хоча б однієї зі сторін нормативно-правового договору є недержавний інститут - орган або організація, то обов'язковий характер «договірний» норми забезпечується не тільки державними, а й недержавними засобами.

По-друге, на відміну від приватноправових, індивідуальних договорів нормативно-правовий договір може містити в собі не тільки норми, але і принципи права.

Причому поєднання їх в тому чи іншому договорі може бути найрізноманітнішим. Наприклад, в такому договірному акті, як трудовий договір, де містяться не тільки загальні, вихідні положення, але і закріплюються права та обов'язки сторін, норми права органічно поєднуються з принципами права.

Аналогічно йде справа і з багатьма іншими правовими договорами, зокрема, з угодами про делегування повноважень, які, відповідно до ст. 78. п. 3 конституції РФ, можуть укладатися між органами виконавчої влади суб'єктів Россійской'Федераціі і федеральними органами виконавчої влади.

Інша працювати з юридичним змістом угоди, передбачених трудовим правом Російської Федерації. Даний договірної акт a priori проголошується не тільки правовим, а й «встановлює загальні принципи регулювання соціально-трудових відносин і пов'язаних із ними економічних відносин ...». Правда, при цьому додається, що крім «загальних принципів» в даний договірної акт «можуть включатися взаємні зобов'язання сторін» з питань оплати праці, режиму праці та відпочинку, розвитку соціального партнерства, і ін.

По-третє, відповідно до своєї, юридичною природою і характером нормативно-правовий договір є, на відміну від інших договірних актів, актом правотворчості, а не актом правозастосування. Не може він бути, так само як і. будь-який інший договір, також актом тлумачення.

Особливість нормативно-правового договору при цьому полягає ще і в тому, що він є не просто актом правотворчості як будь-який інший нормативно-правовий акт, а актом, що породжується особливим видом - договірного правотворчості, іменованого в спеціальній літературі «погоджувальною правотворчеством».

Договірне правотворчість, т. Е правотворчість, в основі якого лежить процес «старіння», узгодження, нарешті, - приведення до спільного знаменника двох або більше відносно самостійних, автономних воль породжує і відповідає характеру цього процесу договірної акт - нормативно-правовий договір, який містить в собі, в свою чергу, соответствуюціе його договірної природі і характеру договірні принципи і норми.

З огляду на дану обставину, дослідники нормативно-договірної матерії цілком обгрунтовано, як видається, розглядають правовий договір не інакше як «договір про правові норми», як угода сторін про встановлення, змін або скасування норм права.

Розширення сфери застосування правових договорів, так само як і посилення процесу договірного правотворчості в міру розвитку будь-якого суспільства і держави, безсумнівно, в цілому, являє собою прогресивне явище. У теоретичному та практичному плані це означає відоме обмеження державної монополії в сфері національного правотворчості і включення в цей процес ряду інших, недержавних суб'єктів.

Особливо це стосується трудового права сучасної Росії, в процесі формування і функціонування якого колишня єдина державна воля, як свідчить трудове законодавство, поступово витісняється процесом узгодження декількох відносно самостійних, (по крайней мере, в формально-юридичному плані), автономних воль.

Основний, принципово важливе питання, однак, при оцінці даного процесу з точки зору інтересів переважної частини суспільства, що називається «працівниками», полягає в тому, чи не станеться при цьому в кінцевому рахунку підміна монополії державної волі, держави, що є офіційним представником усього суспільства, монополією олігархічної волі, що виражає інтереси напівкримінального по своїй споконвічній природі і характеру великого капіталу.

Підстав для такого припущення більш ніж достатньо дає російський досвід «приватизації» державної власності, офіційно іменувалася «загальнонародної», коли авторитарна державна воля і монополія в сфері економіки і природних ресурсів була вельми успішно замінена торжествуючої нині «демократичної» олігархічної волею і монополією.

По-четверте, відмітною особливістю нормативно-правових договорів є їх переважно публічний характер.

Своє конкретне прояв він знаходить в тому, що: а) сторонами даного договору виступають найчастіше публічні інститути (держава в цілому, його окремі органи, міждержавні утворення, комерційні фірми та їх філії, органи місцевого самоврядування, громадські об'єднання та ін.); б) в нормативно-правовому договорі, як правило, завжди проявляється і закріплюється не приватне, а загальна, публічна воля - воля його сторін, суб'єктів даного договору; і в) основною метою укладення правового договору є публічна мета, суть якої полягає в адекватному вираженні і повне задоволення суспільних інтересів - інтересів сторін.

Підкреслюючи, що крім публічної мети і інтересів публічно-правовий договір відрізняється від інших договорів також своїм предметом, Ю. А. Тихомиров вірно помічає, що в якості останнього можуть виступати «питання владарювання, управління і саморегулювання, причому далеко не всі, а лише допускають НЕ загальноправовому, а договірну форму правового регулювання ».

Договірна форма регулювання, незважаючи на свою «публічність», далеко не завжди може в силу своїх, щодо обмежених можливостей «саморегуляції», замінити собою «загальноправовому» форму регулювання суспільних відносин. У зв'язку з цим слід визнати, виходячи з практики застосування договірних форм регулювання суспільних відносин, що далеко не кожен публічний договір має відповідні ознаками, що дозволяє ідентифікувати його як нормативно-правовий договір. Кожен нормативно-правовий договір має публічністю, але не кожен публічний договір відрізняється від інших договірних актів правової нормативностью.

Крім названих особливостей нормативно-правових договорів існують і інші, властиві тільки їм, особливі ознаки і риси. У їх числі можна назвати, наприклад, такі, як виникнення даних договірних актів тільки на основі конституційних і звичайних законів, а не підзаконних актів; наявність в їх юридичному змісті, поряд з простими, традиційними нормами і принципами, також всього різноманіття інших норм, включаючи норми-наміри, норми-програми, норми-узгодження, норми-цілі, норми-застереження, і ін .; можливість, а в ряді випадків і необхідність в плані реалізації «договірних» принципів і норм, що містяться в нормативно-правових договорах, видання підзаконних актів і укладення на їх основі нових, приватних договорів, або субдоговорів; та ін.

Дані та інші, властиві тільки нормативно-правовими договорами ознаки і риси, виділяють ці договори серед інших типів, або різновидів договорів і дозволяють провести грань між ними - нормативно-правовими договорами, з одного боку, і неправовими суспільними і приватними договорами, з іншого.

На основі характерних для нормативно-правових договорів ознак і рис проводиться не тільки їх обмеження від інших договірних актів, їх ідентифікація, але разом з тим, з урахуванням особливостей правових договорів, здійснюється і їх класифікація.

Найбільш простий і найбільш поширеною в рамках національного права є класифікація нормативно-правових, так само як і будь-яких інших договорів, в залежності від їх галузевої приналежності. За цим критерієм в межах російської правової системи традиційно розрізняють конституційні нормативно-правові договори, адміністративні, що склалися в рамках адміністративного права нормативно-правові договори, і трудові договори, угоди та колективні договори, що виникли на базі трудового права.

Як приклади конституційних нормативно-правових договорів можуть служити договори, на основі яких виникають договірні федерації (Договір про утворення СРСР 1922 і ін.) Або договірні конституційні федерації (США, Російська Федерація та ін.) Договори про розмежування предметів ведення і повноважень , що укладаються між федеральними органами державної влади, з одного боку, і органами державної влади суб'єктів Російської Федерації, з іншого; договори про компетенцію в сфері місцевого самоврядування; та ін.

Прикладами нормативно-правових договорів у сфері адміністративного права, як було вже зазначено, можуть служити договори ( «угоди») між органами виконавчої влади суб'єктів Російської Федерації з федеральними органами виконавчої влади про тимчасову передачу їм здійснення частини своїх повноважень; договори, укладені між органами виконавчої влади, з одного боку, і органами місцевого самоврядування, з іншого; та ін.

Крім класифікації нормативно-правових договорів за галузевим принципом, існують і інші підстави їх підрозділи на різні види, підвиди та ін. В якості критеріїв класифікації при цьому можуть бути використані їх функціональні, цільові та змістовні особливості (установчі договори, договори-угоди про розмежування компетенції в усередині федеральних відносинах і ін.); часові параметри (термінові і безстрокові договори); особливості предмета їх регулювання, (договори універсального характеру - договори із загальних справ та договори спеціального характеру - договори з певних питань); та ін.

Проведення класифікації нормативно-правових договорів за різними критеріями, об'єднання їх в різні групи за різними підставами дає можливість глибше і різнобічно дослідити цю різновид договірних актів, зрозуміти їх інституційні та функціональні особливості, їх юридичну силу і природу, місце і роль нормативно-правових договорів як джерел права в системі інших джерел права.

Говорячи про функціональні особливості нормативно-правових договорів, слід погодитися в силу очевидності, з думкою про те, що виявлення функцій договору дозволяє розкрити його реальне призначення, його сутність; «Дає можливість повніше використовувати потенціал договору, вирішувати на цій основі складні і масштабні завдання економічного і соціального характеру».

Слід вказати також на те, що, незважаючи на природне визнання важливості функцій договору, як і самого договору, дослідженню як у вітчизняній, так і в зарубіжній літературі приділяється далеко не адекватне їх економічної і соціально-політичної значущості увагу. У цьому можна переконатися, зокрема, по досить обмеженій кількості робіт, присвячених даній тематиці.

Однак, тим не менш, функціональна проблематика договірних актів і, зокрема, нормативно-правових договорів повністю не випадає з поля зору дослідників.

З функціональної точки зору нормативно-правовий договір розглядається одночасно і як «джерело права» - договірний акт, який породжує норми права, і як акт «нормативного саморегулювання» і, як засіб-правового регулювання », і, нарешті, як« акт, не тільки запускає правовідносини, а й породжує нормативні та індивідуальні встановлення, т. е. як універсальний правовий акт ».

Що ж стосується конкретних функцій - основних напрямків впливу правових договорів на суспільні відносини і поведінку людей, обумовлені основними цілями і призначенням даних договірних актів, то вони незмінно асоціюються з рішенням таких «договірних завдань», як закріплення через «договірні» права і обов'язки відносин сторін , що стосуються предмета та змісту того чи іншого конкретного договору; забезпечення регулятивного характеру цих відносин; створення визначеності і стабільності-у відносинах сторін, спрямованих на досягнення містяться в договорі цілей; формування передумов для забезпечення взаємного контролю сторін за виконанням кожної з них, передбачених договором зобов'язань; створення необхідних умов і передумов для розвитку договірних відносин в майбутньому.

Дозволу кожного завдання і досягнення кожної цілі нормативно-правового договору відповідає і кожна співвідносяться з ними «договірна» функція. Характер і зміст її, крім цілей і призначення договору, обумовлюються також багатьма іншими чинниками - особливостями даного договірного акта, включаючи його юридичну силу і правову природу.

Останні, будучи вельми важливими атрибутами будь-якого нормативно-правового акта, включаючи правовий договір, незмінно характеризують останній не тільки з функціональної та інституційної сторін, але і з боку його сутності і змісту. Успішне вирішення питання про юридичну силу і правову природу нормативно-правового договору означає одночасно знаходження адекватної відповіді на питання, що стосується його формально-юридичного та фактичного характеру, його місця і ролі в механізмі правового регулювання, його сутності та змісту.

В якості вихідного положення при вирішенні питання про юридичну силу і правову природу нормативно-правового договору слід розглядати, як і щодо будь-якого нормативно-правового акта, правообразующей волю сторін, відповідні їй інтереси і завдання, а також «правообразующей» юридичну мета.

При цьому саме собою зрозуміло, як відзначав ще Г. Ф. Шершеневич, що воля повинна бути «згодна», взаємно «пізнана» і правильно (адекватно) зрозуміла сторонами, а «зміст волі сторін повинна мати юридичну мету». Чи не буде правовим договором, пояснює автор, «угода декількох сімей про те, щоб, з метою взаємного розваги, влаштовувати по черзі вечора. Очевидно, досягнення юридичної мети передбачає можливість утримання волі контрагентів, т. Е. Волі, спрямованої на встановлення, зміну або припинення «юридичних відносин».

Само собою зрозуміло також, що «для дійсності договору», спрямованого на встановлення, зміну або припинення правовідносин, включаючи нормативно-правовий договір, потрібно, як мінімум, його відповідність чинному правопорядку, не протиріччя з чинним законодавством.

Але чи достатньо таких умов для того, щоб той чи інший договір можна було б розглядати як нормативно-правовий інститут і, відповідно, характеризувати його як джерело права? Достатнього для цього тільки правообразующей волі, т. Е. Прагнення сторін до створення нормо-яке містить акту, іменованого правовим, або ж - задач, інтересів створенні такого акта і юридичної мети? Очевидно, немає.

Справа в тому, що не всяка воля сторін, якою б вона за рівнем узгодженості не була і далеко не кожна «юридична мета», яку переслідують контрагенти, самі по собі можуть породити договір з нормативно-правовим змістом. Для створення такого інституту, так само як і будь-якого іншого нормативного акта, крім правообразующих волі і мети, необхідна також правообразующей здатність, т. Е здатність виступати в якості суб'єкта правотворчого процесу, бути суб'єктом правотворчості.

Дана здатність, в силу того, що правотворчість іншого нормо-яке містить акту, включаючи нормативно-правовий договір, стосується не тільки самих учасників даного процесу, а й багатьох інших осіб - членів людської спільноти і громадян держави, вже з цієї причини не може виникати « мимовільно », як виникає, наприклад, правоздатність фізичних осіб в силу їх народження.

Для виникнення правообразующей здатності у сторін - суб'єктів правотворчого процесу необхідні особливі, цілком певні соціальні, економічні, а нерідко - і політичні умови.

До того ж, з точки зору природного права для виникнення правообразующей здатності у фізичної або юридичної особи необхідно, умовно кажучи, «зволення» суспільства, який проявляється у вигляді сформованих звичаїв, традицій, «етичних імперативів» та ін., А з точки зору позитивного права - попередня або наступна санкція держави.

Оскільки сучасне російське, так само як і будь-яка інша «цивілізоване» суспільство і держава, лише теоретично тяжіють до природного права, а практично живуть за канонами позитивного права, то і при вирішенні питання про витоки правотворчої здатності суб'єктів договірних відносин, а, відповідно, і при визначенні юридичної сили і правової природи нормативно-правових договорів слід орієнтуватися насамперед на позитивне, а потім вже - на природне право.

Вірно, що договір і породжене їм договірне право - це вже не «чисто» позитивистские феномени, маючи на увазі спосіб їх виникнення, що лежить в їх основі юридичну мета, а також їх «недержавну» сутність і зміст. Тут простежується явне тяжіння до традиційних, виробленим віками і постійно прокламіруемой прихильниками природного права, положень.

Однак, тим не менше, коли в сучасному суспільстві і державі мова йде про витоки, першопричини і першооснови нормативно-правового договору як правового акта і джерела права, ми з неминучістю звертаємося, як показує досвід, до позитивного ( «Позитивному») праву.

Щоб переконатися в цьому, досить поглянути під таким кутом зору на виникаючі і. виникають в межах різних галузей сучасного російського права нормативно-правові договори.

Неважко помітити, що одні з них набувають юридичну силу і правовий характер через те, що сторонами їх або, принаймні, однієї зі сторін є офіційно, згідно з чинним «позитивного» праву, визнані правообразующие, суб'єкти - суб'єкти правотворчості - держава в цілому - федерація, муніципальні державні органи, суб'єкти Федерації та ін.

Такими є, наприклад, договори про утворення Федерації, договори про співпрацю, укладені між суб'єктами Федерації і інші, їм подібні договірні акти, що виникають на основі і в рамках, передбачених окремими нормами або сукупністю норм конституційного та адміністративного права.

Інші нормативно-правові договори набувають юридичну силу і правовий характер через те, що освіта і функціонування їх у вигляді правових і, відповідно, у вигляді джерел права санкціонується державою. Саме. Держава, шляхом прийняття відповідного закону - найбільш значущою форми позитивного права наділяє в ряді випадків сторони - суб'єкти договірного права правотворческим прерогативами.

Як приклад можна послатися на колективний договір, трудова угода і трудовий договір, укладений між роботодавцем і працівником. Самі по собі ці суб'єкти трудових відносин, так само як і їх представники не мають правотворчої здатністю. Вони наділяються ними в силу прийняття такого. нормативно-правового акта, як Трудовий кодекс Російської Федерації, який безпосередньо оголошує колективний договір і угода не інакше, як «правовими актами», а, отже, їх боку - правотворца.

Таким чином, вирішуючи питання про юридичну силу, правову природу і характер нормативно-правових договорів, які символізують своєї «недержавної» сутністю і змістом певний відхід від позитивного права убік природного права, ми кожен раз, в силу об'єктивних обставин, пов'язаних з домінуванням в сучасному прагматичному світі формально-визначених, встановлених чи санкціонованих державою правових постулатів - правових догм, з неминучістю повертаємося до позитивного права.

3. Індивідуальний договір в механізмі правового регулювання

Серед різних договірних актів індивідуальні договори займають досить вагоме місце і відіграють в системі регулятивних засобів досить помітну роль. У вітчизняній і зарубіжній літературі їх часто називають просто «договорами» або ж «двосторонніми (багатосторонніми) угодами», «приватними договорами», «договорами в приватно сфері» і ін.

На відміну від нормативно-правових договірних актів індивідуальні договори, в якості яких виступають цивільно-правові договори - угоди (крім односторонніх угод), договори в сфері комерційного, сімейного, фінансового та деяких інших галузей і підгалузей права, володіють такими, не властивими правовими договорами ознаками і рисами, як:

а) визначеність адресата, визначеність містяться в них прав і обов'язків; б) однократность застосування як самого договірного акта, так і породжуваних їм конкретних норм; в) припинення дії індивідуального договору відразу ж після його реалізації.

Найбільш докладно основні параметри індивідуальних договорів представлені і закріплені в Цивільному кодексі РФ. У ньому не тільки. Дається загальне визначення цивільно-правового договору - одного, з найбільш поширених видів індивідуальних договорів, але і закріплюються основні принципи його формування та функціонування, форма договору, його різновиди, порядок укладення, зміни та припинення договору.

За загальним правилом, індивідуальні договори, в силу традиційного, здавна сформованого і усталеного про них уявлення, незважаючи на багатозначність відображає їх терміну і поняття (назва документа, зобов'язальнеправовідносини і юридичний факт) розглядаються, перш за все, як юридичні факти.

Виходячи з цього, стосовно цивільно-правовим договором у спеціальній літературі помічається, що даний договір - «це найбільш поширений вид угод», бо «тільки однобічні угоди не належать до числа договорів», а основна маса зустрічаються в цивільному праві угод - це цивільно-правові договори. Останні мають обов'язковий характер «лише для тих, хто їх прийняв (не випадково говорять, що« договір - закон для двох »). Тому вони мають значення для регулювання конкретних відносин, що виникають між їх учасниками, в тому числі при вирішенні спорів ». У цьому полягає принципова відмінність індивідуальних, приватних за своїм характером, договорів як юридичних фактів від публічно-правових, а точніше - нормативно-правових договорів, з одного боку, і юридичних фактів, які не є договорами, з іншого.

Крім того, відмінні ознаки індивідуальних договорів як юридичних фактів у порівнянні з публічно-правовими договорами «недоговірних» юридичними фактами вбачаються і в інших відносинах.

А, саме - стосовно правовими договорами вони виявляються вже, зокрема, в тому, що якщо правові договори є актами правотворчості з усіма витікаючими з цього наслідками, то індивідуальні договори, відповідно, виявляються не інакше, як акти правозастосування. Перші завершують собою і виступають як кінцевий результат правотворчого (в договірній формі) процесу, а другі -правопріменітельного (в аналогічній формі) процесу.

Не можна не погодитися в зв'язку з цим з думкою про те, що «договірне правозастосування - це об'єктивна правова реальність, як і договірне правотворчість» і що «слід говорити про договірний правозастосуванні як про один із способів правозастосовчої діяльності».

Стосовно «недоговірних» юридичних фактів відмінні риси індивідуальних договорів, які виступають в якості актів правозастосування - договірних юридичних фактів виявляються, по-перше, в тому, що якщо звичайні юридичні факти висловлюють собою вже відбулася дія або подія (пожежа, землетрус та ін. ), то «договірні» юридичні факти (договір купівлі-продажу, договір підряду тощо.) представляють собою своєрідну юридичну і фактичну програму майбутньої діяльності учасників договору.

По-друге, відмінні риси «договірних» юридичних фактів проявляються в тому, що вони виступають, на думку відомих вітчизняних цивілістів, не тільки як підстава для виникнення правовідносин, а й як саме правовідношення.

Виходячи зі сформованого багатовікового уявлення про поняття та зміст цивільно-правового договору, М. В. Брагінський і В. В. Витрянский вважають, наприклад, що договір слід розглядати не тільки як юридичний факт, т. Е. Юридичне і фактичне підставу для виникнення правовідносин , а й «як форму, яку приймає відповідне ставлення», а також як саме правовідношення.

Об'єктивності заради слід сказати, що це положення, висловлюючи відносно новий підхід вітчизняних авторів до розгляду поняття і змісту індивідуальних, зокрема, цивільно-правових договорів, не знайшов поки широкої підтримки серед авторів, які займаються даною проблематикою. Більш того, у деяких з них він викликав досить різке відторгнення, суть якого зводилася до того, що трактування цивільно-правового договору як правовідносини «безпідставно відкинула багато цінне в розуміння договору, що було накопичено цивилистической теорією, і вивела на перший план риси і ознаки , найменш значущі і навіть взагалі непридатні для пояснення договору ». Спроба розгляду договору крізь призму правовідносин ( «договір - правовідносини») названа «вкрай невдалою і навіть помилковою в науковому та практичному аспектах», оскільки «худа абстракція« правовідносини »не дозволяє здійснити скільки-небудь повний і значимий розбір змісту договору».

Відсунувши на задній план емоційну складову в цьому судженні і всі відповідні йому «цивільно-правові» почуття, виражені з приводу «договору-правовідносини», слід, перш за все, помітити, що в наукових дослідженнях a priori будь-які точки зору і спроби розгляду того чи іншого предмета, включаючи такий індивідуальний за своїм характером договірної акт, як цивільно-правовий договір, не з «традиційною» сторони (або сторін), а під іншим кутом зору повинні не відхилятися, що називається «з порога», а глибоко і всебічно досліджуватися .

У реченні розглядати договір не тільки як юридичний факт, а й як правовідносини, очевидно, є свої не тільки плюси, а й мінуси.

Суть останніх, крім усього іншого, може полягати в тому, що при новому підході до договору, при розгляді його в аспекті договір - правовідносини порушується звичний, не один раз підтверджений практикою і тому здається єдино-правильним і непохитним у своїй правоті погляд на договір лише як на угоду, як на юридичний факт або ж тільки як на саме договірне про

Поняття і види правових актів місцевих органів виконавчої влади | Gl] Тема 5. [:] Суддівське (прецедентне) правотворчість і юридична природа судової практики 1 сторінка
загрузка...
© um.co.ua - учбові матеріали та реферати