загрузка...
загрузка...
На головну

Глава 2. Судовий прецедент в правових системах світу

  1. II. Проблеми формування та управління відносинами власності в економічних системах.
  2. Аналіз нормативно - правових документів в галузі переміщення через митний кордон Митного Союзу продукції військового призначення
  3. англійська прецедент
  4. Безпрецедентна активність піратів, Індійський океан в облозі
  5. У яких системах відліку розглядає рух спеціальна теорія
  6. У публічно-правових відносинах державні органи виступають як носії державної влади.

2.1. Судовий прецедент в зарубіжних країнах

Прецедент є одним з основних джерел права в державах «загального права», так званих країнах з англосаксонської системою права (Великобританії (перш за все, Англії), США, ПАР, Австралії, Канади, Нової Зеландії, Індії та ін.). Зростає роль судового прецеденту і в країнах континентальної Європи (Франції, Німеччини, Італії, Швейцарії, Ліхтенштейні, Люксембурзі, Монако, Фінляндії, Швеції, Іспанії), а також в країнах Латинської Америки.

Перш за все, розглянемо значення та роль прецеденту в англосаксонській і континентальній системах права.

В Англії судовий прецедент може бути встановлений тільки судом, т.зв. «Необмеженої юрисдикції» (Високим судом правосуддя, Вищим судом, Палатою Лордів). Так рішення, що виносяться Палатою лордів, є обов'язковими для неї самої і всіх інших судів; рішення, прийняті Апеляційним судом, обов'язкові для всіх судів, окрім Палати лордів; рішення, прийняті Високим судом правосуддя, обов'язкові для судів нижчих інстанцій. При цьому в судовому прецеденті міститься особливий елемент - ratio decidendi (сутність рішення), який в подальшому і використовується судами при вирішенні справ подібного характеру.

Ratio decidendi визначається англійськими авторами (наприклад, Р. Уолкером) як «правоположение, що застосовується до правових питань, що виникають у зв'язку з встановленими судом фактами, на яких започатковано розв'язання» [18].

В правовій системі Австралії судовий прецедент є джерелом права, при цьому, акцентуємо увагу, підкреслюється, що то, з чого складається звичайне право, є не тільки і не стільки «рішення по кожній справі, скільки принципи, на основі яких виносяться ці рішення» [ 19].

Слід звернути увагу на таку особливість рішень, прийнятих вищими судами: всі вони обов'язково публікуються, що і перетворює їх в судовий прецедент. Ці суди видають свої рішення в спеціалізованих виданнях - бюлетенях, що є свого роду джерелом судової практики. Дана риса зближує судову практику з іншими джерелами права.

Згодом сила прецеденту жевріє, якщо тільки він не є хибним або не стає таким, що суперечить дійсності. При цьому судовий прецедент по англо-американському праву може бути відкинутий або законом, або вищим судом.

У державах континентальної Європи - Німеччини, Франції, а також постсоціалістичних країнах (Болгарія, Угорщина, Румунія, Латвія та ін.) - Прецедент, традиційно, не відноситься до джерел права; вважається, що законодавство теоретично охоплює будь-яку ситуацію, з якою стикаються суди.

У той же час значення прецеденту в цих країнах обумовлюється з одного боку - зростання практичної значимістю, а з іншого боку - суперечливістю, невизначеністю його положення, місця і ролі серед інших джерел права.

Отже, в країнах романо-германської системи права відсутнє законодавче закріплення і забезпечення місця і ролі прецедентів в системі інших джерел права, інакше, відбувається «замовчування» або ж «формальне заборона». Однак, як відзначають дослідники, вивчаючи теорію і практику застосування прецеденту в даній групі країн, необхідно констатувати, з одного боку - відсутність загальної концепції прецеденту, з іншого боку - визнання практичної ролі судового рішення.

Ситуація, при якій прецедент, який є результатом правотворчої діяльності судів, законодавчо не закріплюється і не забезпечується, іншими словами - формально не визнається, а фактично існує і застосовується, є досить типовою не тільки для країн романо-германського права.

Так, наприклад, для Греції, де формально «творча роль судових рішень» зазвичай зводиться лише до тлумачення законів, а законодавча функція здійснюється парламентом та іншими державними органами. Відповідно в формальному плані судові рішення не розглядаються як джерело права, і суди в своїй діяльності не пов'язані юридичним прецедентом, як це має місце в англосаксонській правовій сім'ї. Однак на практиці все виглядає далеко не так.

Дослідники відзначають, що в правовій системі Греції фактично діє прецедентне право. Це проявляється, з одного боку, в тому, що Верховний Суд країни приймає вельми важливі за своїм характером рішення, фактично прирівнюються до прецеденту. А з іншого - в тому, що в своїй діяльності нижчі суди Греції зазвичай пристосовуються до рішень вищестоящих судів, хоча технічно вони ніяк не пов'язані цими рішеннями [20]. Не маючи однозначного уявлення про місце і роль прецеденту в правових системах окремих країн, вельми проблематично скласти його і для всієї романо-германської правової сім'ї в цілому. Неможливо привести до спільного знаменника і назвати загальним для романо-германської правової сім'ї в цілому джерелом права прецедент при такому досить суперечливому до нього підході, коли в одних країнах він не тільки не зізнається, але і законодавчо закріплюється, в той час як в інших країнах відношення до нього байдуже, а по-третє - він не тільки не зізнається, але і в формально-юридичному плані обмежується [21].

Незважаючи на формальне невизнання в ряді країн судової практики в якості джерела континентального права, число збірників судової практики рік від року збільшується у Франції, Німеччині, Швейцарії, Італії та багатьох інших країнах. Це, без сумніву, є одним з показників якщо не зростання значущості судового прецеденту як джерела права, то, по крайней мере, збереження їм практичного значення.

Вихід із цього становища багато авторів не без підстави бачать в тому, щоб розглядати прецедент як джерело права не в формальному плані, а в практичному. Формальне ж невизнання прецеденту зовсім не означає його фактичного заперечення.

На думку М. Н. Марченко, там, де діє судовий прецедент, «суд при вирішенні якого б то не було питання є формально зв'язаним рішенням по аналогічному питанню, винесеним вищестоящим судом або судом тієї ж інстанції» [22]. Крім того, як справедливо зазначає автор, «в природі немає універсального явища під назвою« прецедент », як немає і аналогічного йому і адекватно відображає його поняття, однаково« застосовні »до будь-якої національної правової системи, включаючи правову систему Росії, або правової сім'ї. У кожній системі і сім'ї мають місце свої особливості суддівського права та, відповідно, судового прецеденту, а нерідко - своє власне уявлення про те, що собою являє судовий прецедент »[23].

Таким чином, система прецедентного права має свою історію, свою логіку і свої суворі правила і процедури становлення і функціонування, що і відрізняє її від континентальних систем права, що формуються і діють інакше. У більшості країн романо-германського права прецедент як джерело не визнається офіційно, але, незалежно від цього, він завжди проявлявся практично. В англосаксонських же країнах судовий прецедент, як ми вже з'ясували, є повноцінним джерелом права.

2.2. Роль судового прецеденту в Росії

У Російській Федерації судовий прецедент не зізнається в якості джерела права, проте, як і в багатьох країнах романо-германської системи права, прецедент, а точніше, судова практика (огляди судової практики, інформаційні листи), набуває все більшого практичного значення.

Інститут проблем правозастосування в 2011 р провів дослідження серед російських суддів: що для них є джерелом прийняття рішень і які чинники можуть на них впливати? Попереднє опитування 520 суддів з п'яти регіонів показав, що найбільш значущими для прийняття рішень виявилися правові позиції Конституційного Суду РФ, на другому місці - рішення пленумів Верховного Суду РФ, на третьому - текст закону, на четвертому - рішення в аналогічних справах (усталена практика). Аналізуючи отримані результати, співробітники Інституту приходять до висновку, що в контексті постійних змін законодавчих норм і в умовах триваючої судової реформи російські судді схильні шукати опору в рішеннях більш авторитетних судів, в усталеній практиці й прецедентах [24].

Конституція Російської Федерації в ч. 1 ст. 104 визначила: «Право законодавчої ініціативи належить також Конституційному Суду Російської Федерації і Верховного Суду Російської Федерації з питань їх ведення» [25]. Редакція частини 1 приведена у відповідність до Закону Російської Федерації про поправки до Конституції Російської Федерації від 5 лютого 2014 року № 2-ФКЗ [26].

Сучасна судова влада Росії головним чином в особі Конституційного суду, фактично вже здійснює правотворчі функції, і це визнається переважною більшістю вітчизняних авторів - теоретиків і практиків. Постанови Конституційного суду (частина рішення) окремими дослідниками визнаються ratio desidedi і на цій підставі відноситься до прецедентів [27].

Тим часом російські суди при посиланні сторін на судові внутрішньодержавні судові рішення констатують: «юридичний прецедент не є офіційним джерелом права в Російській Федерації, а являє собою тлумачення норми права і приклад її застосування з урахуванням конкретних обставин справи» [28]; «Суди Російської Федерації при прийнятті рішення має право спиратися лише на Закон, що випливає із загальних засад судочинства та правозастосування в цілому, що виключають значення судового прецеденту як джерела права» [29]; «В Російському законодавстві немає прецедентного права» [30]. Є й зворотні ситуації в практиці, коли суди посилаються практику вищих судів. Загальнообов'язковими є нормативні рішення Конституційного суду РФ.

Питання про значення судової практики і судового прецеденту як джерела права є традиційно дискусійним, проте все більше дослідників сходяться на думці про необхідність перегляду ролі судового прецеденту.

Заслуговує на увагу підхід М. В. Кучина. Визнаючи судовий прецедент джерелом права, автор разом з тим стверджує: «Ми маємо на увазі загальну, принципову сторону даного явища і далекі від думки надавати йому безумовно-обов'язкову силу незалежно від конкретних обставин, в яких він застосовується» [31].

Можна навести безліч інших суджень з питання про можливість визнання прецеденту джерелом російського права.

Інтерес представляє позиція самих вищих судових інстанцій щодо застосування судового прецеденту. Так, Конституційний Суд РФ у своїй Постанові № 19-П від 16 червня 1998 г. «Про тлумачення окремих положень статей 125, 126 і 127 Конституції Російської Федерації» заявив: «Тільки Конституційний Суд Російської Федерації виносить офіційні рішення, які мають загальнообов'язкове значення», в той час як «рішення судів загальної юрисдикції та арбітражних судів не володіють такою юридичною силою. Вони не є обов'язковими для інших судів в інших справах, так як суди самостійно тлумачать підлягають застосуванню нормативні приписи, слідуючи при цьому Конституції Російської Федерації і федеральному закону »[32].

Як підкреслює Л. П. Ануфрієва, в умовах реформування судової системи «так званих нетрадиційних джерел права в правопорядку Російської Федерації, яким є судовий прецедент, необхідно відшукати належне місце аналогічно тому, як це сталося зі звичаєм (за термінологією ГК РФ -« звичаями ділового обороту »), закріпленим у Цивільному кодексі України» [33]. З 1 березня 2013 року в ст. 5 Цивільного кодексу РФ замість терміна «звичай ділового обороту» використовується термін «звичай» [34].

Особлива гострота проблеми судового прецеденту пов'язана з діяльністю судів загальної юрисдикції. Як відомо, на відміну від рішень Конституційного Суду РФ офіційно опублікована практика інших вищих судів РФ судовим прецедентом не є. Разом з тим, як і раніше вона фактично враховується нижчими судами в якості орієнтира в питаннях застосування та тлумачення права, усунення прогалин, відповідності правозастосування нормам і принципам міжнародного права і міжнародних договорів РФ. Реалізуючи ці норми, Пленум Верховного Суду РФ у своїй постанові «Про деякі питання застосування судами Конституції РФ під час здійснення правосуддя» вперше запропонував судам не застосовувати норми чинних законів, які суперечать набрав для РФ в силу міжнародних договорів і конвенцій [35].

Важливий крок у бік розвитку інституту судового прецеденту був зроблений Пленумом Верховного Суду РФ ще до прийняття Конституції РФ 1993 р [36] У зв'язку з необхідністю судового захисту військовослужбовців від порушень їх прав з боку військових посадових осіб. У своїй постанові від 18 листопада 1992 Пленум наділив військові суди компетенцією розглядати цивільні справи за скаргами військовослужбовців на дії органів військового управління і військових посадових осіб, які порушують їх права, і визначив порядок розгляду справ за такими скаргами аналогічно загальному порядку, встановленому законом для розгляду скарг інших громадян на неправильні дії органів державного управління і посадових осіб. Ця постанова Пленуму Верховного Суду РФ стало джерелом права в формі судового прецеденту і, як правильно зазначає В. М. Жуйков, поклало початок функціонуванню в Збройних Силах РФ судової влади [37].

Характер прецеденту мають і судові рішення вищих судів РФ, що розкривають конкретний зміст оціночного поняття, вжитого при конструюванні кримінально-правової або цивільно-правової норми.

У літературі вносяться пропозиції визнати законодавчу судову практику по конкретних справах вищих судів РФ джерелом права, надавши їм силу прецеденту.

Слід погодитися з В. С. Нерсесянц, що «суддівське правотворчість ad hoc, вельми небезпечний і по суті своїй антиправової симбіоз законодавця і судді в одній особі» [38].

Досліджуючи судовий прецедент в російській правовій системі, Н. А. Гущина та М. С. Глухоедов висловлюють впевненість, що він займе своє місце в системі джерел права: «Допускаючи віднесення судового прецеденту до числа форм (джерел) російського права, можна вважати, що його офіційне визнання стане знаменною віхою в розвитку російського суспільства, його правової системи, що відбиває суспільні потреби і потреби. Становлення судового прецеденту - результат багатовікового історичного розвитку суспільних відносин »[39].

Важливим моментом у формуванні єдиної судової практики в сучасній Росії стало об'єднання Верховного і Вищого Арбітражного Судів Російської Федерації, наслідком чого, на думку Н. А. Тарабана, «стало прийняття третьої в історії Росії конституційної поправки після прийняття нині чинної Конституції Російської Федерації 1993 року. Адже в якості головної причини злиття вищих судових інстанцій, зазначеної Президентом Російської Федерації В. В. Путіним 21 червня 2013 року в ході пленарного засідання Петербурзького міжнародного економічного форуму, виступало формування однакової позиції в тлумаченні норм права, якій могли б керуватися нижчестоящі суди »[40 ].

Таким чином, в країнах романо-германської правової сім'ї, включаючи Росію, домінуюче положення займає нормативний правовий акт, в якому правові норми науково обгрунтовані, мають законодавче походження. Однак нормативні правові акти не в змозі охопити ряд типових випадків, які вклалися б у фактичний склад конкретної судової справи, тому в практиці судів використовують прецедент. В умовах правової глобалізації судовий прецедент широко впроваджується в правову систему Росії, так само як нормативний правовий акт розширює сферу своєї дії в англосаксонській правовій сім'ї.

 



Глава 1. Судовий прецедент в системі джерел права | ВИСНОВОК
загрузка...
© um.co.ua - учбові матеріали та реферати