Головна

Глава 4. ЗАГАЛЬНІ ПОНЯТТЯ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА 7 сторінка

  1. 1 сторінка
  2. 1 сторінка
  3. 1 сторінка
  4. 10 сторінка
  5. 11 сторінка
  6. 2 сторінка
  7. 3 сторінка

Відповідачка - Деніза Беренд - на свій захист посилалася на те, що англійські колізійні норми вказують на можливість застосування до питання про титул на цей барельєф французького права, оскільки вона придбала цей фрагмент, коли він був у Франції (в листопаді 1974 г.). Відповідач вважала, що французьке право дає їй можливість захищатися відповідно до правил щодо захисту добросовісного набувача або набувальною давністю. Спірний фрагмент барельєфа був придбаний на публічному аукціоні.

Позивач вимагав застосувати французькі колізійні норми, які в вилучення із загального правила lex situs вказували на застосовне право Ірану - країни походження фрагмента барельєфа. Застосування права Ірану означало б необхідність задоволення позову.

Суд королівської лави відмовився застосувати відсилання і, отже, право Ірану, вважаючи, що поняття французького права, з точки зору англійської колізійної норми, включає лише його матеріальні норми, але не колізійні <1>.

---

<1> Iran v. Berend [2007] EWHC 132 (QB). Відомості про судове рішення наводяться по сайту Британського і ірландського інституту правової інформації: http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/QB/2007/132.html.

У російському праві проблема відсилання на рівні закону вперше отримала регулювання в актах, присвячених вексельного і чековому праву. Так, Положення про чеках, затверджене Постановою РНК і ЦВК СРСР від 6 листопада 1929 року, а також Положення про простий і переказний векселі, затверджене Постановою РНК і ЦВК СРСР від 7 серпня 1937 р воспроизводившее Однаковий закон про простий і переказний векселі - додаток до Женевської конвенції 1930 р передбачали, що якщо іноземний закон відсилав до закону іншої держави, то застосовувався цей останній закон.

Закон РФ про міжнародному комерційний арбітраж 1993 заснований на згадуваному вище Типовому законі ЮНСІТРАЛ про міжнародний торговий арбітраж (в ред. 1985 г.). Відповідно, Закон РФ про міжнародному комерційному арбітражі слідом за Типовим законом ЮНСІТРАЛ в ст. 28 закріплює негативне ставлення до зворотного відсилання, наказуючи при розгляді спорів в арбітражі тлумачити будь-яке позначення права або системи права будь-якої держави як безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм.

Новітня російська кодифікація колізійного права, здійснена в частині третій ДК РФ Росії, яка набрала чинності з 1 березня 2002 року, містить в ст. 1190 правила, що стосуються відсилання. Згідно з цією статтею будь-яка відсилання до іноземного права розуміється як відсилання до матеріального, а не колізійного права відповідної країни.

Однак п. 2 ст. 1190 ЦК України передбачає виключення з вищевказаного правила в питаннях визначення правового становища фізичної особи. Зворотне відсилання, але не подальша відсилання, допускається при визначенні особистого закону фізичної особи; права, що регулює громадянську правоздатність та дієздатність; права, що підлягає застосуванню при визначенні прав фізичної особи на ім'я; права, що застосовується до питань опіки та піклування; права, що підлягає застосуванню при визнання безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Слід погодитися з аналізом М. М. Богуславського, що частина третя ГК РФ є прикладом загального негативного підходу до зворотної відсилання <1>.

---

КонсультантПлюс: примітка.

Підручник М. М. Богуславського "Міжнародне приватне право" включений до інформаційного банку відповідно до публікації - МАУП, 2005 (5-е видання, перероблене і доповнене).

<1> Богуславський М. М. Міжнародне приватне право: Підручник. 5-е изд., Перераб. і доп., з ізм. М., 2008. С. 104.

Звісно ж, що розпочате огляд дозволяє зробити висновок, що тенденцією розвитку сучасного колізійного права є відмова від застосування зворотного і подальшої відсилання або щонайменше обмеження сфери застосування допущення відсилання.

Полеміка в доктрині. Огляд доводів прихильників доктрини зворотного відсилання на основі сучасної літератури міжнародного приватного права пов'язане з відомими труднощами. Виклад її достоїнств - надбання переважно доктрини минулого. Так, робота А. Дайсі "Конфліктна право" (The Conflict of Laws) в своїй сучасній 14-ї редакції не може служити основою для аналізу полеміки між Дайсі і Чешир з питання про зворотної відсилання. Сам Дайсі протягом свого життя відстоював допустимість renvoi <1>. У новій же редакції викладаються вже скоріше міркування на користь того, що доктрина відсилання має в англійському праві застосування лише в обмеженому числі випадків <2>, а теоретичні та практичні складнощі, пов'язані з її застосуванням, іноді переважують будь-які її гідності <3>.

---

<1> Fawcett J. James, Carruthers Janeen M., North Peter Machin. Op. cit. P. 62.

<2> Dicey Albert Venn, Morris John Humphrey Carlile, Collins Lawrence Antony, Briggs Adrian. Op. cit. P. 83 (par. 4-024).

<3> Ibid. P. 83 (par. 4-023).

Звернемося до аналізу того, з якою метою дозволяє досягти застосування доктрини зворотної і подальшої відсилання і які складнощі пов'язані з її застосуванням.

Слід погодитися з думкою англійської доктрини, що допущення відсилання ставить суд в залежність від двозначних і суперечливих свідчень іноземних експертів. Вона робить необхідним отримання доказів не тільки щодо істоти матеріально-правового регулювання в даній країні, але і по відношенню до норм колізійних. У праві Англії ця задача виявляється тим більш складною, що до того ж суд виявляється перед необхідністю осмислити і іноземні правила щодо відсилання <1>.

---

<1> Ibid. P. 86 (par. 4-030).

Слід погодитися з думкою <1>, що концепція зворотного відсилання не може не припускати нерозв'язного логічного протиріччя, що виникає при спробі її застосування. Якщо будь-яка колізійна норма вказує на іншу правову систему, що включає і колізійні норми, тоді неминуче виникає нескінченний ряд відсилань, іменований в доктрині "дзеркальним кабінетом" (Spiegel Cabinet), "Зачарованим колом" (Cercle vicieux), "Лаун-тенісом" (Lawn-tennis) <2>.

---

<1> Піленко А. А. Указ. соч. С. 257; Макаров А. Н. Основні початку міжнародного приватного права. М., 2005 (за вид. 1924). С. 58; Нольде Б. Е. Указ. соч. С. 477.

<2> Піленко А. А. Указ. соч.

Автори сучасної редакції підручника міжнародного приватного права Чешира і Норта як найважливішого аргументу проти доктрини зворотного відсилання використовують вказівку на її невідповідність потребам практики. Так, в області договірного права очевидно, що колізійна норма вказує лише на чуже матеріальне право. Це пов'язано з тим, що в цій сфері широко допускається автономія волі сторін, і лише деякі підприємці свідомо спиралися б на доктрину renvoi <1>.

---

<1> Fawcett J. James, Carruthers Janeen M., North Peter Machin. Op. cit. P. 59.

В англійській доктрині звертається увага і на інші складності при застосуванні доктрини відсилання. Так, якщо статус фізичної особи регулюється законодавством держави, на території якого діє кілька правових систем, відсилання до національного права такої особи буде позбавлена ??сенсу, оскільки претендувати на регулювання правовідносин все одно будуть кілька правопорядков, що діють в такій державі <1>. У зв'язку з цим вказують на англійське рішення у справі 1940 р re O'Keefe: Британська піддана померла в Італії, не залишивши заповіту. Постало питання про спадкування рухомого майна. Відповідно до англійськими колізійних норм спадкування повинно було регулюватися італійським правом, так як італійське право було правом доміцілія померлої. Італійська колізійна норма вказувала на можливість застосування закону громадянства померлої. Місцем народження жінки була Індія, початковим доміцілія - ??Ірландія, так як її батько мав там постійне місце проживання, коли вона народилася. Однак в Ірландії жінка була лише одного разу проїздом, в той час як в Англії вона навідувалася набагато частіше, а постійно проживала в Італії. Проте суд вирішив, що застосуванню підлягає право Ірландії <2>.

---

<1> Collier J.G. Conflict of Laws, 3-rd ed. Cambridge, 2001. P. 23.

<2> Ibid. P. 24.

Прихильники допущення зворотного відсилання кажуть, що вона дозволяє досягти єдності рішень незалежно від того, в якій країні розбирається справа. Так, у вітчизняній літературі цю точку зору відстоював В. М. Корецький, який вважав, що роль концепції зворотного відсилання в тому, щоб забезпечити узгодження конфліктних норм різних держав при їх виявленої неузгодженості <1>.

---

<1> Корецький В. М. Указ. соч. С. 305 - 306.

Слід, однак, погодитися, що допущення зворотного відсилання аж ніяк не обов'язково забезпечує однаковість рішень. А. А. Пиленко зауважив, що відсилання не веде до шуканого єдності. Так, послідовне застосування відсилання судом двох різних країн призведе, на думку Піленко, до комічно озвученому результату. Два судді застосують різні закони, притому кожен - не той закон, на який вказує його власна колізійна норма <1>.

---

<1> Піленко А. А. Указ. соч. С. 254.

Чешир і Норт в зв'язку з цим відзначали, що з точки зору застосовної англійської доктрини renvoi однаковість може бути досягнуто тоді, коли концепція може бути застосована тільки в одній з країн, чиї колізійні норми претендують на застосування <1>. В іншому випадку ланцюжок відсилань може бути нескінченною. З цією думкою погоджувався і А. Н. Макаров <2>.

---

<1> Fawcett J. James, Carruthers Janeen M., North Peter Machin. Op. cit. P. 62.

<2> Makarov Alexander N. Op. cit. S. 86.

На підтримку концепції відсилання іноді призводять те міркування, що завдяки зворотної відсилання правовідносини регулює національне матеріальне право, яке, зі зрозумілих причин, відомо суду краще, ніж право іноземне, що дозволяє йому регулювати правовідносини з меншими труднощами <1>.

---

<1> Clarkson C.M.V., Hill Jonathan. The Conflict of Laws. Oxford, 2006. P. 477; Бендевскій Траян. Міжнародне приватне право. М., 2005. С. 231. Слід зауважити, що названі автори викладають наведену точку зору не як свою власну, але лише як відому літературі.

Близька до наведеної точки зору і концепція С. Б. Перетерского. Він вважав, що якщо іноземне право, на яке вказує радянська колізійна норма, відмовляється від регулювання правовідносин, слід застосувати зворотний відсилання до радянського праву <1>. Мотивом для такого рішення для названого автора стало те, що "застосування буржуазного права в СРСР є деяким вилученням з системи застосування радянського права", а якщо так, то "там, де саме іноземне право відмовляється від регулювання відповідного питання, немає підстав розширювати сферу його застосування "<2>. Автор, очевидно, має на увазі відмову від регулювання спірних правовідносин в силу дії іноземної колізійної норми. Це означає, що зворотний відсилання слід в таких випадках допускати <3>.

---

<1> Перетерскій І. С., Крилов С. Б. Міжнародне приватне право. М., 1959. С. 50.

<2> Там же.

<3> Перетерскій І. С., Крилов С. Б. Міжнародне приватне право. С. 50.

Звісно ж, що обидва цих судження мають в своїй основі загальне неприйняття ідеї допущення застосування іноземного права. Дійсно, якщо є можливість уникнути такої неприємності, як звернення до права іншої країни, чому б і не використовувати для цього таку зручну концепцію, як відсилання?

Проблема відсилання в ряду більш загальних проблем колізійного права. Питання про допущення зворотного і подальшої відсилання пов'язаний з питанням про природу колізійної норми і про призначення конфліктного (колізійного) права. Саме таким чином ця проблема традиційно розглядалася в літературі <1>.

---

<1> Нольде Б. Е. Указ. соч. С. 477; Піленко А. А. Указ. соч. С. 248; Макаров А. Н. Указ. соч. С. 60; Брун М. І. Введення в міжнародне приватне право. Пг., 1915. С. 75 - 79.

На думку Б. Е. Нольде, "колізійна норма висловлює думку законодавця, що відоме правовідносини найближче пов'язано, з тих чи інших міркувань, з відомою системою цивільного права; коли колізійна норма говорить, наприклад, що дієздатність визначається за національною закону особи, то цим самим визнається, що національне законодавство краще за всіх інших може вказати, коли людина стає здатним до здійснення правових угод "<1>. Під національним законодавством Нольде розуміє матеріальне право. З цього він робить висновок, що "абсолютно байдуже, відмовляється чи ні іноземне колізійне право визначати долю даного правовідносини" <2>.

---

<1> Нольде Б. Е. Указ. соч. С. 477 - 478.

<2> Там же. С. 478.

Точку зору Нольде поділяв і А. Н. Макаров: "Вирішальне значення при обговоренні проблеми відсилання повинні ... мати не критичною доводи, а уважний аналіз самого суті питання в тісному зв'язку з основними принципами колізійного права. Справді, що означає вказівку колізійної норми на підпорядкування даного ускладненого міжнародним елементом правовідносини іноземного права? чи означає, що правовідносини це тісніше пов'язане з іноземним правопорядком, ніж з правопорядком вітчизняним. ... При такій постановці питання, звичайно, абсолютно байдуже, чи відмовляється іноземне право обговорювати дане правовідношення "<1 >.

---

<1> Макаров А. Н. Указ. соч. С. 60.

Судження Нольде і Макарова були підтримані і А. Б. Левітіним, який, зокрема, говорив: "Іноземне право ми застосовуємо в тих випадках, коли правовідносини міцніше пов'язано з певним іноземним правом ... Ми застосовуємо іноземне право в силу своєї колізійної норми і за мотивами доцільності, так як вважаємо, що тільки таким шляхом суд зможе правильно вирішити справу. Але зате в таких випадках ми повинні застосувати відповідної іноземної право (звичайно, матеріальне), не зважаючи на його колізійної нормою, з його бажанням або небажанням бути застосованим " <1>.

---

<1> Левітін А. Б. Указ. соч. С. 85.

Подібним чином висловлюються і автори сучасної редакції праці Чешира і Норта. Допущення відсилання, на їхню зауваженням, "апофеоз comity", Означає підміну внутрішніх правових норм Англії іноземними, капітуляцію англійських колізійних норм. Коллизионная норма покликана забезпечити обрання права. Застосування ж чужий норми замість національної не відповідає її природі і парадоксально <1>.

---

<1> Fawcett J. James, Carruthers Janeen M., North Peter Machin. Op. cit. P. 63.

У контексті досліджуваного питання цікавою видається точка зору М. І. Бруна, який в роботі "Введення в міжнародне приватне право" сформулював ряд важливих міркувань на користь того, що колізійна норма має публічно-правову природу. На думку Бруна, колізійна норма, по-перше, діє незалежно від ініціативи приватних осіб і містить в собі імператив, звернений тільки до органів державної влади, уповноваженим вибирати між цивільними законами різних правопорядков; по-друге, колізійне право ставиться своїм законодавцем в роль суперарбитра над окремими цивільними законодавствами - як своїм, так і чужими. При цьому зворотне відсилання вказує суду, за яких умов той чи інший правопорядок компетентний регулювати приватно-правові відносини, а також вказує на те, як далеко простирається призначення суду і які межі дії законів, які суд покликаний застосувати. Брун розділяє ту точку зору, що колізійна норма передає ідею, яку держава має про свій суверенітет і показує, як держава дивиться на своє становище щодо інших держав <1>.

---

<1> Брун М. І. Указ. соч. С. 78 - 79.

Брун вважав, що колізійна норма вже тому публічно-правова, що вона, визначаючи поведінку суддів даної країни, ні до чого не зобов'язує приватних осіб, і порушення її не може йти від приватної особи. Порушити її може тільки суддя або взагалі посадова особа, яка зробила неправильний вибір компетентного закону <1>. Тим самим, як видається, Брун, по суті, відносить колізійних норм до числа процесуальних, оскільки саме процесуальні норми покликані "зумовити поведінку судді".

---

<1> Брун М. І. Указ. соч. С. 77.

Брун резюмує свої спостереження тим, що, будучи за своєю природою публічно-правовий, колізійна норма ніколи не поступається свого місця колізійної нормі чужого законодавства, а, отже, звідси сама собою випливає неспроможність теорії зворотного і подальшої відсилання <1>.

---

<1> Там же. С. 79.

Слід зазначити, що інший вітчизняний вчений, В. Е. Грабар, солідарний з М. І. Бруном, відзначаючи, що "вчення про зіткнення цивільних законів різних держав" відноситься до області процесуального права <1>.

---

<1> Грабар В. Е. Матеріали до історії літератури міжнародного права в Росії (1647 - 1917). М., 1958. С. 463.

Та точка зору, що міжнародне приватне право являє собою частину права цивільного, все ще є у вітчизняній літературі домінуючою. Разом з тим ми не можемо не підтримати думки Бруна і Грабаря, що колізійні норми щонайменше близькі до процесуальним. Це судження стає тим більш актуальним в сучасному колізійного права, в якому рішуче починають домінувати "гнучкі" колізійні принципи, орієнтовані на правоприменителя - арбітра або суддю. Самі сторони міжнародного цивільних правовідносин в ситуації дії "гнучких" колізійних норм позбавлені, по суті, можливості твердо судити про результат рішення судом колізійного питання. Вони як з точки зору теорії, так і на практиці не тільки позбавлені можливості застосувати колізійних норм, але часто і впевнено спрогнозувати результат її застосування.

Доброю ілюстрацією того, наскільки близькими виявляються норми процесуальні і колізійні, можуть бути приписи ч. 2 ст. 28 Типового закону ЮНСІТРАЛ "Про міжнародний торговому арбітражі" (на ньому заснований і Закон РФ 1993 "Про міжнародний комерційний арбітраж"): "При відсутності будь-якої вказівки сторін арбітражний суд застосовує право, встановлене відповідно до колізійних норм, які він вважає застосовними ". Ця своєрідна "сверхколлізіонная" норма закону, покликана вирішити питання про конфлікт колізійних норм, вказує на те, що арбітри повинні в першу чергу визначити застосовне колізійне право, а вже потім на його основі відшукувати застосовні норми права матеріального (voie indirecte - "Непрямий шлях"). Вона може бути сприйнята і в якості колізійної, і в якості процесуальної. Ця норма не є цілком колізійної, оскільки не дає прямої відповіді на питання про спосіб вирішення колізійної проблеми, але і не є цілком звичайною процесуальною, оскільки в кінцевому підсумку покликана вказати саме на шлях визначення застосовуваного права.

Звісно ж, що така близькість правової природи колізійних і процесуальних норм підтверджує важливість аргументу, запропонованого Бруном. Публічно-правова норма, що має за загальним правилом строго територіальну дію, не може бути застосована внаслідок вказівки на неї з боку іншого колізійної норми. Тобто сама природа колізійних норм суперечить ідеї допущення зворотного і подальшої відсилання.

Л. А. Лунц оцінював роль колізійного права дещо інакше. Він вважав, що "застосування норм іноземного права ... диктується прагненням сприяти зміцненню миру, міжнародного спілкування та розвитку міжнародних економічних зв'язків. ... Тому в застосуванні іноземного права органи Радянської держави в усякому разі не мають підстав йти далі, ніж це роблять органи відповідних іноземних держав. Якщо радянська колізійна норма відсилає до іноземного права, а це останнє містить зворотний відсилання до радянського праву, то підлягає застосуванню радянське право "<1>.

---

<1> Лунц Л. А. Курс міжнародного приватного права. Загальна частина. С. 348; Він же. Міжнародне приватне право. М., 1949. С. 129 - 130.

Аналіз Л. А. Лунца видається не зовсім закінченим. Звичайно, колізійна норма повинна сприяти розвитку міжнародних економічних зв'язків, але зовсім незрозуміло, як з цього слід зробити висновок про необхідність застосовувати зворотний відсилання.

Питання про місце зворотній і подальшої відсилання в колізійного права тісно пов'язаний і з питанням про характер колізійних норм. У сучасному конфліктному праві відбувається своєрідна революція, що складається в усі більш широкому допущенні гнучких колізійних норм і принципів, лише вказують на шлях відшукання права, тісно пов'язаного з правовідносинами в кожному конкретному випадку.

Звісно ж, що доктрина відсилання була застосована судами для того, щоб вибратися з прокрустова ложа "жорстких" колізійних норм, дія яких часто призводило до очевидно несправедливого або нерозумному результату. Очевидно, суди прагнули залишити в своєму розпорядженні інструмент для відмови застосувати право, на яке вказує колізійна норма, хоча б і спираючись на доктрину renvoi. У цьому сенсі відсилання дійсно в деяких випадках в змозі забезпечити більш справедливе регулювання правовідносин, нехай і з використанням такої логічно небездоганною і суперечливою концепції, як відсилання.

На це звертається увага в англійській літературі. У праві Англії доктрина renvoi виникла як засіб мінімізації жорсткості колізійних норм щодо дійсності заповітів <1>.

---

<1> Dicey Albert Venn, Morris John Humphrey Carlile, Collins Lawrence Antony, Briggs Adrian. Op. cit. P. 80 (par. 4 - 19).

У сучасному колізійного права відсилання має шанси вижити тільки в тих областях, де зберігаються жорсткі колізійні норми. В області права договірного вона в наші дні вже, по суті, повсюдно усунена. Як справедливо зауважив В. Тетлі, "сьогодні, коли застосовується критерій" найбільш тісного зв'язку ", в renvoi вже більше немає необхідності: колізійні норми держав, які взяли такий критерій, ведуть до однакового вирішення проблеми" <1>.

---

<1> Tetley William, Wilkins Robert C. International Conflict of Laws: Common, Civil and Maritime. Montreal, 1994. P. 75 - 76.

Звісно ж, що зворотна і подальша відсилання можуть стати надбанням історії права лише тоді, коли у всіх областях колізійного регулювання повсюдно встановиться принцип найбільш тісного зв'язку.

4.6. Встановлення змісту норм іноземного права

В даний час внаслідок активної участі Росії в міжнародному торгово-економічному, науково-технічне і культурне співробітництво значно зросла кількість судових спорів за участю іноземних осіб. Це тягне за собою збільшення числа випадків застосування іноземного права в судовій практиці, особливо в сфері підприємницької діяльності.

Раніше порядок встановлення змісту норм іноземного права визначався Основами цивільного законодавства Союзу РСР і республік 1991 р (Основи ГЗ). У ст. 157 Основ ГЗ передбачалося, що суд повинен грунтуватися на їх офіційне тлумачення, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі. З метою визначення змісту норм іноземного права суд, арбітражний суд, третейський суд або адміністративний орган могли звернутися в установленому порядку за сприянням і роз'ясненням до Міністерства юстиції РФ і іншим компетентним органам або установам всередині країни і за кордоном або залучити експертів. Особи, які беруть участь у справі, могли подати документи, що підтверджують зміст відповідних норм іноземного права. Якщо зміст норм іноземного права, незважаючи на вжиті заходи, не вдавалося встановити, слід застосовувати вітчизняне право. Аналогічні норми містилися в п. 1 ст. 12 Господарського процесуального кодексу України, а також зберігаються в Сімейному кодексі РФ (ст. 166).

Нині чинний ЦК РФ зберіг правила Основ ГЗ про порядок встановлення змісту норм іноземного права (Ст. Тисячі сто дев'яносто одна). У той же час ГК передбачив досить істотні новели в цьому питанні. На відміну від Основ ГЗ по ГК особи, які беруть участь у справі, має право не тільки представляти документи, що підтверджують зміст відповідних норм, але можуть і іншим чином сприяти суду в з'ясуванні їх змісту (ч. 2 п. 2 ст. Одна тисяча сто дев'яносто одна). Більш того, за вимогами, пов'язаним із здійсненням сторонами підприємницької діяльності, тягар доведення змісту норм іноземного права може бути покладено судом на сторони (ч. 3 п. 2 ст. Тисячі сто дев'яносто одна). Таким чином, роль осіб, які беруть участь у справі, в процесі встановлення змісту норм іноземного права підвищена найістотнішим чином.

Аналогічні зміни відбулися і норми АПК РФ, в якому практично буквально відтворюються положення вищезгаданої ст. 1191 ЦК України. При цьому, однак, в ГК зазначена стаття названа "Встановлення змісту норм іноземного права", а в АПК - "Застосування норм іноземного права" (ст. 14).

Проблеми, що виникають при застосуванні судами іноземного права, можуть бути виявлені і проаналізовані лише при з'ясуванні того, що обумовлює вибір законодавцем і слідом за ним судами того чи іншого методу встановлення змісту іноземного права.

У доктрині країн англосаксонського або загального права, наприклад США, Великобританії, панувало, принаймні до недавнього часу, думка, згідно з яким іноземне право служить лише одним з фактичних обставин, що підлягають доказуванню. Іншими словами, для загального права традиційним є підхід до іноземного права як до факту.

Це особливо характерно для Англії. Відповідно до даного підходу іноземне право повинно бути доведено експертами. Іноземне право - це питання факту. Рішення іноземного суду не обов'язково для англійського суду <1>.

---

<1> A Concise Treatise on Private International Law. Littleton; Colorado, 1988. P. 570.

Загальний підхід в США до іноземного права до недавнього часу також полягав в тому, що суд повинен був ставитися до нього так, як якщо б воно було фактом; його потрібно було доводити із застосуванням звичайних правил про докази. Рішення суду з питання про іноземному праві не мало силу прецеденту <1>. Більш того, якщо необхідні докази не представлялися, суд міг виходити з тотожності права США і відповідної іноземної держави і, як наслідок, застосовувати право США <2>.

---

<1> Clark D.S. The Use of Comparative Law by American Courts // The Use of Comparative Law by Courts. Hague; London; Boston, 1999. P. 307.

<2> The US Legal System. A Practice Handbook. Martinus Nijhoff Publishers, 1983. P. 150 - 151.

Для багатьох європейських країн, що відносяться до романо-германської системи права, зокрема ФРН, Італії, іноземне право є правовою категорією. Воно повинно застосовуватися саме як право, а не розглядатися як фактичне обставина, що служить передумовою для застосування національного права суду. Таким чином, з точки зору доктрини цих країн при застосуванні іноземного права суд встановлює не питання факту, а питання права <1>. Як зазначає Х. Шак, іноземне право продовжує зберігати свій характер як закордонне право і при його застосуванні всередині країни. Німецький суддя пов'язаний іноземним законом і судовою практикою в тому ж обсязі, що і іноземний суддя <2>.



Попередня   5   6   7   8   9   10   11   12   13   14   15   16   17   18   19   20   Наступна

МЕТОДИ РЕГУЛЮВАННЯ | ПРИВАТНОГО ПРАВА | Глава 3. ДЖЕРЕЛА МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА | Країни, де норми МПП містяться в кодифікованих актах різної галузевої приналежності (міжгалузева кодифікація). | Юридична природа міжнародного торгового звичаю. | Глава 4. ЗАГАЛЬНІ ПОНЯТТЯ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА 1 сторінка | Глава 4. ЗАГАЛЬНІ ПОНЯТТЯ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА 2 сторінка | Глава 4. ЗАГАЛЬНІ ПОНЯТТЯ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА 3 сторінка | Глава 4. ЗАГАЛЬНІ ПОНЯТТЯ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА 4 сторінка | Глава 4. ЗАГАЛЬНІ ПОНЯТТЯ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА 5 сторінка |

© um.co.ua - учбові матеріали та реферати