Головна

Глава VII. правове мислення

  1. III. 12.2. Мислення і вирішення завдань
  2. " Нове мислення "і поворот у зовнішній політиці
  3. VI. МОВА І МИСЛЕННЯ
  4. Авторсько-правове законодавство
  5. Адміністративно-правове становище громадських організацій (об'єднань)
  6. Адміністративно-правове становище релігійних об'єднань
  7. Б) Правове вирішення конфліктів

§ 1. Поняття і зміст

1. Поняття і властивості правового мислення. Тут - кілька умовно - увага зосереджена на тому, як в своєму повсякденному і при виникненні суміжних нестандартних проблем юрист думає, тобто усвідомлює зовнішній світ, планує, контролює і оцінює свої дії при здійсненні професійної праці. Мислення в цілому, як відомо, вкрай складний об'єкт усвідомлення і являє собою психічну діяльність, яка полягає в усвідомленні, відображенні об'єктивного світу на основі усвідомлених передумов, оперування поняттями, судженнями, думками, рішеннями і протиставлять емоційним і вольовим процесам. Іноді мислення коротко визначають як зв'язок різноманіття і єдності на основі наявних уявлень * (166).

Правове, або соціально-правове, мислення являє собою інтелектуальну діяльність, що складається в рішенні різного роду завдань, пов'язаних з використанням правових засобів або правових аргументів, і спрямовану на формулювання правових тверджень, тобто позицій, оцінок, висновків. В даному випадку воно пов'язується саме з професією юриста і працею юриста. Будучи за своєю природою цільовим, професійне правове мислення юриста залежить від його правового підходу, прийнятих ним вихідних положень. Воно в той же час - продукт соціального і професійного розвитку громади юристів і окремого юриста і результат його освіти, тренувальних зусиль, оскільки вони юристом здійснюються. Це проявляється і в теоретичних характеристиках правового мислення, їх орієнтації на догматичний аналіз, юриспруденцію інтересів, соціальний дискурс, в уявленнях про співвідношення формального і матеріального. Наведемо процитоване німецьким професором Р. Ціппеліусом висловлювання відомого німецького теоретика права Е. Кауфмана, який писав про самовпевненою і самодостатньою догматичної юриспруденції: "Чисто технічне правознавство - це повія, яка годиться для всіх і для всього. Можна сказати, що кожен технічно добре освічений юрист , по суті, може довести що завгодно, і лише деякі з них, які мають совість, не користуються цією своєю здатністю "* (167). Зрозуміло, що не можна так уявляти собі правове мислення професіонала, але слід зважати на можливість його деформації * (168).

2. Ознаки правового мислення. Мислення стає правовим, якщо: по-перше, воно спрямоване на реалізацію права з використанням можливостей права, що в кінцевому рахунку передбачає реалізацію суб'єктом певної владної по відношенню до третіх осіб позиції; по-друге, для досягнення поставлених цілей проектуються і використовуються правові засоби; по-третє, пропоноване рішення виникаючих завдань (або його проект) обгрунтовується головним чином тими аргументами, в яких враховуються закономірності і властивості права, включаючи дотримання процедурних загальнообов'язкових правил. Саме ці ознаки відрізняють правове мислення від мислення економічного, політичного та інших піддаються виділенню типів мислення. При цьому виникає важлива і важка задача з'ясування того, в чому ж відрізняється мислення юриста від мислення економіста і яким чином ці фахівці могли б знайти (і знаходять) спільну мову, що призводить до згоди. Більш того, іноді ці ознаки роблять правове мислення незрозумілим для суб'єкта, що керується логікою повсякденного здорового глузду, що нерідко проявляється при оцінці доказів, матеріально-правову оцінку діяння тощо.

Природа правового мислення виражається також в його процедурності, підпорядкованості деяким спеціальним правилам. Правове мислення, будучи направлено на певний предмет або об'єкт, здійснюється на основі особливим шляхом отриманої інформації і в певній послідовності.

2. Межі правового мислення. Ознаки правового мислення одночасно встановлюють його межі і утворюють його обмеження. Правове мислення є суверенною, придатним для професійного використання тільки в тих випадках, коли воно спирається на накопичені співтовариством юристів і суспільством в цілому сукупність або систему правових знань і коли воно перевіряється, доповнюється, коректується з позицій політичного, економічного та інших типів соціального мислення. На основі професійного правового мислення не можна, як уже підкреслювалося, робити оцінки макроекономічних процесів, обговорювати біологічні властивості людини, міркувати про художні достоїнства вірші або карикатури. Це вкрай важливе обмеження відбивається у визначенні цілей професійної діяльності юриста в цілому і його окремих напрямків. Воно лежить в основі процесуального інституту експертизи, яким виводяться зі змісту правового мислення, оголошуються недоступними для нього дуже серйозні питання. Дотримання такого роду обмежень попереджає перебільшені надії на правоохоронну та судову влади.

Вихід за так розуміються межі правового мислення в результаті являє собою порушення правил професійної діяльності і на практиці дійсно, а не тільки теоретично призводить до тяжких наслідків (заборони в мистецтві).

Правове мислення відображає, отже, сутність і закономірності функціонування права і правової системи. Воно націлене за своєю природою на здійснення професійної юридичної діяльності. Можна навести дуже багато прикладів розмежування правового та інших видів мислення.

Щоб підкреслити загальність суверенітету і специфіки проблеми, пошлемося на досить поширений приклад, наведений в підручнику швейцарського юриста Ф. Мастронарді. Фабрична піч забруднює сохнуть в саду сусідів речі. Економіст повинен вирішити: або порушені особи купують сушарки, щоб не сушити речі, або керівництвом фабрики на печі встановлюються дорогі фільтри, - тобто він шукає функціонально ефективне рішення. Юрист це питання вирішити не може. Мислення юриста спрямоване на захист інтересів порушених осіб, тобто їх здоров'я і власності. Його завдання полягає в тому, щоб були встановлені відповідні правила, оскільки вони відсутні. Мислення юриста спрямоване на пошук рішення, заснованого на використанні правових засобів і юридично коректного * (169). Ще один приклад того ж автора.

Необхідно оцінити правові приписи, що захищають квартиронаймачів і забороняють без необхідних підстав підвищувати орендну плату. Економіст вважатиме, що втручання держави в ринок неефективно і спотворює ринок, приносячи неоднакові вигоди бідним і багатим. Юрист, навпаки, встановлює, що при нестачі помешкань правом встановлюється таке владне невідповідність між партнерами, яке вимагає пом'якшення зайвої влади одних введенням додаткових примусових нормативних приписів для інших * (170).

3. Регламентація правового мислення. Вона не усуває необхідності вивчення правового мислення як самостійного феномена і освоєння прийомів і методик його здійснення. У той же час регламентація правового мислення утворює рамки і умови, в яких воно здійснюється, а тому підлягає обліку та вдосконалення. Будь-яка праця юриста, як уже зазначалося, в силу своєї значущості в тій чи іншій мірі регламентується матеріально-правовими, статусними і процесуальними нормами. В даному випадку немає необхідності вивчати ці норми. Лише коротко назвемо деякі напрямки правового регулювання нормативного мислення. Матеріальні норми визначають права і обов'язки, встановлюють заборони і таким чином визначають об'єкт і предмет правового мислення, містять в собі аргументи і, як буде показано далі, кошти правового мислення. Статусні норми визначають вимоги до змісту та результатів правового мислення. Процесуальні норми програмують послідовність правового мислення, його умови. Всі ці норми по-різному визначають межі розсуду суб'єкта при їх застосуванні.

Наведемо приклад. Одним з найважливіших напрямків і результатів правового мислення є постановлення вироку. Кримінальний кодекс РФ визначає, що є предметом інтелектуальної правової оцінки. КПК України визначає повноваження суду, покладаючи обов'язок здійснювати правове мислення певним чином, а далі правила оцінки доказів, потім послідовність питань, що вирішуються судом при постановленні вироку, визначає умови розумової діяльності при постановленні вироку та ін. Разом з тим, повторимо ще раз, наявність правової регламентації ніяк не усуває самостійності правового мислення, подібно до того як наявність КПК України не усуває криміналістику.

4. Зміст правового мислення. Воно вкрай важко описується. Для подальшого аналізу правового мислення виділимо деякі складові. До них відносяться безпосереднє пізнання, пов'язане з встановленням фактів, які або є в наявності, або відсутні, і опосередковане вивідний мислення, яке пов'язане з отриманням висновків, заснованих на встановленні зв'язків між фактами. Доцільно в якості самостійної складової правового мислення також виділяти юридична аргументація, значення і необхідність якого нерідко ігноруються і початківцями юристами, і досвідченими практиками. Далі, можна виділити правове мислення, спрямоване на опис явища і нормативно-правову оцінку явища, тобто дескриптивное і нормативне мислення. Доцільно потім виділення предметного мислення, метою якого є встановлення фактів або оцінок, і оцінного мислення, спрямованого на отримання рішення, яке має змінити нормативне та фактичний стан відносин між суб'єктами. Втім, відмінність між цими складовими правового мислення ситуативно і відносно. Цілком ймовірно, правове мислення завжди є проблемним і фіналістскім або має здійснюватися як фіналістское. Досить тут сказати, що, вирішуючи завдання з кримінального права на кваліфікацію діяння, студент повинен розуміти, на що направлено шукане їм рішення. Він в кожному випадку повинен розуміти, яка ціна питання, що і для кого його рішення варто чи може коштувати.

Нарешті, можна виділити теоретичне і практичне правове мислення. Про останні скажемо кілька слів.

Теоретичне правове мислення є основою практичного, відображаючи розглянуті вище правові підходи, вихідні посилання або методологічні передумови, світогляд юриста, його правові установки, погляди. Теоретичне правове мислення внутрішньо суперечливе. З одного боку, воно відображає глибинні інтелектуальні процеси, які аж до їх зміни є постійними. З іншого - теоретичне правове мислення диференціює мовне і реальну поведінку юристів як в сфері професійної діяльності, так і поза нею. Про це вже говорилося в інших випадках, але тут потрібно повторити. Так, теоретичне розуміння права виключно як позитивного, що міститься в законі і тільки в законі, заперечення самої можливості визнання закону неправовим відрізняє стоять на цій позиції юристів від прихильників більш широкого уявлення про право, що часом призводить до різних правових оцінок одного і того ж діяння.

Практичне правове мислення здійснюється в ході практичної діяльності юриста і лежить в основі реалізації окремих видів робіт. Його можна було б назвати юридико-технічним мисленням. Воно в більшій мірі формалізована і за багатьма напрямами набуває характеру алгоритму, який заданий законом, іншими нормативно-правовими актами або практичним досвідом, схваленим співтовариством юристів.

Практичне правове мислення більш уніфіковано, гомогенно. Юристи відрізняються швидше ступенем його освоєння, оскільки, наприклад, кримінально-правова кваліфікація діяння, як правило, здійснюється по одній і тій же схемі складу злочину.

Всі ці складові змісту правового мислення, природно, конкретизуються в залежності від рівня мислення, вирішуваних завдань, що переробляється. Розумова діяльність, пов'язана з кримінальним правотворчеством, природно, відрізняється від аналогічної діяльності, пов'язаної з розглядом скарги про неправильне нарахування пенсії цій особі.

4. Співвідношення правового мислення і робочої техніки юриста. Правове мислення в професійній діяльності юриста, і особливо в професійній праці як активній стороні діяльності, здійснюється разом з предметної її стороною. У правовій бесіді, у вивченні документів ніяк не можна обійтися без правового мислення і, відповідно, без інтелектуальної діяльності. Проте традицією правознавства завжди було виділяти і окремо розглядати предметний і інтелектуальний види діяльності, власне праця і правове мислення. Це, наприклад, дуже чітко виражено в кримінально-процесуальної теорії доказів. Тут спеціально аналізуються прийоми збирання та оцінки доказів, яким присвячені монографії та глави в підручниках, і особливо оцінка доказів. Те ж можна сказати про висунення версій в криміналістиці. Це переважно інтелектуальна діяльність, і вона теж досліджується як окремий самостійний елемент предмета науки криміналістики.

Отже, правове мислення, залишаючи за робочою технікою прийоми здійснення предметної діяльності, являє собою незримий, але перетворюється в справу інтелектуальну діяльність. Найбільш раціональна і індивідуально прийнятна технологія цієї діяльності повинна освоюватися кожним юристом. Іноді це висловлюють жартівливій приказкою: "Не думаєш головою - бігай ногами". Правда, найчастіше ноги допомагають слабо.

5. Етапи правового мислення. У них по суті виявляються динаміка і можливості цього виду професійної інтелектуальної діяльності юриста * (171). Мислення, образно кажучи, є динаміка інтелекту, процес його функціонування. Можна цю динаміку передати кількома словами. Мислення передбачає читання і інше сприйняття, розуміння і перетворення сприйнятого, пояснення сприйнятого в процесі передачі, прийняття рішення. Воно просувається від виникнення потреби в ньому до задоволення цієї потреби, від проблеми до вирішення. Звідси юристи повинні, думаючи, бачити, читати, розуміти, говорити, писати, пояснювати і вирішувати. При цьому, зрозуміло, всі названі дії є в даному випадку способи опредмечивания правового мислення і в силу цього специфічні.

Як таке мислення пов'язується з нормами, структурами, принципами і полягає в розмежуванні або класифікації, встановлення зв'язків, виявленні відмінностей, зіставленні ознак, оцінках. Зрозуміло, тут не робиться жодної спроби передати різноманіття філософських та інших поглядів на динаміку мислення.

Етапи процесу правового мислення можна виділяти (розуміючи що спрощує характер розвивається підходу) з кількох взаємозалежних напрямках. Наприклад, це можна робити на основі:

а) зміни усвідомлюваних елементів або сторін досліджуваного об'єкта на основі логічно витриманою програми переходу від одного етапу мислення до іншого;

б) розширення використовуваних засобів розумової діяльності в рамках рішення правової завдання;

в) нарощування обсягу і підвищення достовірності інформації, що використовується;

г) руху до поглиблення висновків, підвищенню їх повноти, визначеності і управлінського потенціалу, придатності для досягнення мети.

Всі ці напрямки можна спробувати виразити через деякі м'які або жорсткі алгоритми або, щонайменше, через ситуацію, що, але необов'язкову послідовність розумових дій.

Тут виділимо лише наступні найзагальніші, але конкретизовані нижче етапи. Вони такі:

Перший - виявлення, усвідомлення та формулювання проблемної ситуації в її тимчасових і просторових межах; отримання фактичної (соціально-економічної та іншої), а також правової характеристики об'єкта мислення; визначення завдання, на вирішення якої спрямовано процес розумової діяльності. Другий етап - аналіз можливостей використання правових засобів і способів вирішення даного завдання з урахуванням виникаючих наслідків і існуючих обмежень. Третій етап - вибір оптимального варіанту рішення, отримання його ресурсної характеристики (ціни), визначення можливих результатів і негативних наслідків.

При цьому в центрі уваги знаходиться конфлікт, що становить зміст проблемної ситуації. Будучи більш-менш усвідомленим, він пробуджує або породжує правове мислення, ставлячи перед суб'єктом завдання, що підлягає, зрозуміло, на початку уявному рішенням, і змушує шукати шляхи її вирішення. Це практично застосовна, незважаючи на абстрактність, характеристика динаміки правового мислення. Юрист наштовхується на проблему, співвідносить її з собою і з ситуацією, усвідомлює, що потрібно робити, тобто переводить в задачу і дає рішення задачі. Грубо кажучи, ми думаємо саме так.

Ці міркування були висловлені нами ще в 80-х рр. минулого століття і не уявляли будь-якої сенсації. Але приблизно так само структурують динаміку правового мислення і в даний час, зокрема в німецькомовній літературі. У цитованій роботі Ф. Мастронарді виділяються три етапи: 1) загальне герменевтическое розуміння фактів і текстів; 2) специфічне юридичне обгрунтування по методичним правилам; 3) прийняття рішення, що спирається на правові норми * (172).

6. Засоби правового мислення. Вони дуже різні, але в практичних цілях їх можна об'єднати в три групи. Перша включає кошти, що забезпечують необхідні процедури мислення, тобто процедурні засоби. Друга - це кошти, що забезпечують просування до висновку, тобто змістовні засоби (або докази). І, нарешті, до третьої групи входять кошти, що закріплюють результати мислення, тобто позначають засоби. Сенс цієї класифікації полягає в забезпеченні повноти правового мислення (форма) і його обгрунтування (легітимний висновок).

Процедурні засоби правового мислення. Використання цих коштів забезпечує істинність мислення, відповідність порядку рішення задачі деяким об'єктивних чи суб'єктивних правилам.

Величезний набір процедурних засобів правового мислення містить в собі формальна логіка. Отримання поняття, судження, умовиводи - це певне накопичення інформації, а узгоджене застосування цих понять з визнанням якогось спільної мови - аргумент прийнятого рішення. Нагадаємо: в кримінальному праві існує інститут звільнення від кримінальної відповідальності. Проти нього висловлювалися заперечення, що складаються в тому, що такого роду звільнення в ряді випадків здійснювалося без обвинувального вироку, винесеного судом, а тільки постановою слідчого. Це як ніби суперечило поняттю презумпції невинності, оскільки передбачається, що звільнити від відповідальності за вчинення злочину - значить попередньо, до суду і без суду, визнати людину вчинили так зване діяння, що містить ознаки складу злочину, тобто по суті визнати його винним. Зараз приблизно така ж схема міркувань застосовується до так званим операціях з правосуддям.

Отже, зіставлення поняття презумпції невинності і поняття звільнення від кримінальної відповідальності виявляє протиріччя між ними, а тому розглядається як дуже серйозний аргумент на користь пошуку такого рішення задачі, яке дозволить знайти вихід з даної ситуації.

До процедурних засобів правового мислення відноситься також часто застосовується юристами моделювання (зокрема, висунення версій і т.п.). Широко використовуються, далі, в правовому мисленні такого роду засоби, як алгоритми, програми, методики. При всій відмінності цих понять алгоритми, програми, методики відображають прагнення до впорядкованості, послідовності і стрункості розумової діяльності або її природу. По суті, і правові норми являють собою не що інше, як програму поведінки: "стрижнем правового впливу на поведінку людей є нормування людської діяльності" * (173). Тому немає нічого дивного в тому, що правове мислення, орієнтуючись на видачу програми поведінки, саме здійснюється програмно. Це не виключає можливості використання прийомів асоціативного мислення. Одним з таких прийомів, які зараз все частіше застосовуються в робочій техніці юристів, є побудова кластерних схем при вирішенні проблемних ситуацій, наприклад, пов'язаних з правовою оцінкою діяння. Сенс цього прийому полягає у виділенні вихідних положень, що відносяться до проблеми, і добірці без спеціального структурування пов'язаної з ними інформації. При цьому активно працюють пам'ять і мислення юриста, що дозволяє згодом отримати упорядковане мислення.

Крім того, існує величезний перепад між ступенем жорсткості названих процедурних засобів: від загальної орієнтації до справжньої системної розробки, але, так чи інакше, кожне з цих коштів забезпечує здійснення контролю над вирішенням завдання. Пропуск і ігнорування того чи іншого процедурного прийому породжують потенційну помилку. Звичайно, може здатися, що іноді процедурні засоби правового мислення скоріше є даниною моді і не можуть бути ефективними в силу складності і невизначеності багатьох правових задач. Підстави для такої думки є. Навіть в загальній пресі постійно пишуть про труднощі правової оцінки діяння, про спотворення ходу мислення під впливом сторонніх чинників або в результаті низьку компетентність юриста, деформації його етичних уявлень.

Правова наука все ж досить переконливо показує, що практично на всіх рівнях правового мислення помилки виникають там, де з тих чи інших причин, свідомо чи ні, нехтують процедурними засобами розумової діяльності. Процедурні засоби правового мислення вдягаються у форму процесуальних і технологічних правил, виконання яких розглядається як гарантія правильного рішення і в ряді випадків забезпечується примусової силою держави.

Змістовні кошти правового мислення. Вони, зокрема, включають в себе: вихідні положення, принципи, постулати, презумпції, парадигми, доктрини, концепції, наукові гіпотези, теорії, висновки, твердження, узагальнення. До них відносяться соціальні (наприклад, кримінологічні, кримінально-правові та інші) факти, емпірична інформація. Особливе значення тут має правова інформація: тексти законів та інших нормативних правових актів, судова і арбітражна практика. Неважко бачити, що, як і процедурні засоби, змістовні засоби правового мислення є інструменти вирішення розумових завдань на використання права. Змістовні кошти, зрозуміло, розробляються в рамках і на основі правової доктрини. Фахівці в галузі кримінального процесу визначають, що є змістом презумпції невинності. Для дослідження проблематики правового мислення важливо, що: а) змістовні засоби повинні розумітися як система смислів; б) вони повинні бути пов'язані, співвіднесені з предметом мислення; в) вони повинні впливати на висновок, тобто бути аргументом. І можна дозволити собі, у всякому разі тимчасово, знехтувати різницею між тезою і висновком, концепцією і теорією, рекомендацією і узагальненням при необхідності застосувати їх до конкретних завдань (як це було обумовлено і по відношенню до процедурних засобів).

Позначають засоби правового мислення. Вони включають в себе понятійний апарат, правові дефініції, юридичні конструкції, тексти правових актів, наукові тексти і т.п. Юристи приділяють величезну увагу їх аналізу і використання при розробці законодавчих актів, прийняття управлінських рішень, тлумаченні чинного закону і в багатьох інших випадках.

У ряді відносин позначають і змістовні засоби збігаються, а й відмінності між ними істотні. Позначають засоби забезпечують необхідну форму правового мислення юриста, встановлюють спільну мову, утворюють єдину знакову систему. До них пред'являються самостійні, іноді суперечать один одному вимоги однозначності, інформативності, зрозумілості та ін. По всій видимості, якщо правове мислення ігноруватиме позначають засоби, його ефективність різко знизиться. Зрозуміло, все що позначають цифри є мови юриста. Значимість позначають засобів визначає інструментальний характер писемного та усного мовлення юриста.

Алгоритми. Їх варто розглянути спеціально, оскільки вони об'єднують в собі засоби і етапи правового мислення. Правові науки взагалі тяжіють до розробки алгоритмів правового мислення. Тут будуть приведені тільки окремі приклади:

а) алгоритми правової оцінки діяння. Вони прекрасно розроблені в кримінальному праві і гірше - в цивільному. Криміналісти вирішують більш ніж поширену задачу кваліфікації діяння чіткими кроками по сторонам складу злочину. Теорія кваліфікації злочину, що обгрунтовує цей алгоритм, детально розроблена В. Н. Кудрявцевим;

б) алгоритми визначення відповідальності, розроблені доктриною кримінального права, нині закріплені в ст. 43, 60 КК РФ;

в) алгоритми аналізу позовної домагання в німецькому цивільному праві, засновані на використанні правила п'яти W, що в перекладі розшифровується як: "хто", "що", "від кого", "на якій підставі", "вимагає". Цікавий приклад специфічного алгоритму призводить А. Б. Гутников, посилаючись на інших фахівців. Він пропонує використовувати так звану ПОПС-формулу для інтелектуальної організації мовлення по кроках: позиція, обгрунтування, приклад, наслідок * (174). Ефективність цих та інших алгоритмів ставить перед юристами завдання їх подальшого виявлення і формулювання.

Деякі актуальні недоліки індивідуального правового мислення юриста. Вони в принципі дуже різноманітні. Тут вкажемо на:

а) змішання правового та інших напрямків мислення, коли правові завдання вирішуються на основі особистісних, економічних чи інших аргументів, а не права;

б) ігнорування етапу отримання інформації, тобто, зокрема, точного і відповідного розв'язуваної задачі опису фактичних обставин ситуації, фактичного складу діяння і з'ясування всіх відповідних завданню нормативно-правових приписів, коли юрист мислить про щось для нього точно невідомому і вирішує правову завдання, не знаючи права;

в) пропуск необхідних кроків правового мислення, коли воно здійснюється непослідовно, без опори на досягнення правової доктрини;

г) ігнорування наслідків прийнятого рішення, яке може іноді разючим ніяк не відповідати праву і громадським інтересам.

Можна вважати, що в основі цих недоліків часто лежать інтелектуальні чинники, але ще частіше - мотиваційні деформації.

 



Попередня   23   24   25   26   27   28   29   30   31   32   33   34   35   36   37   38   Наступна

Професійні обов'язки юристів | Поняття правового підходу до праці юриста | вихідні посилки | Глава VI. Техніка юридичного праці | Робота юриста з фіксованою інформацією | Робота з законодавством | Робота з юридичною літературою | Технологія вивчення і підготовка документів | Міжособистісні комунікації юриста | проведення бесід |

© um.co.ua - учбові матеріали та реферати