Головна

Робоча програма дисципліни

  1. English 2: Workbook / Англійська мова. 2 клас. Робочий зошит
  2. I. Мета і завдання дисципліни
  3. II. Вимоги до рівня освоєння дисципліни
  4. IV.1 Обсяг дисципліни і види навчальної роботи
  5. nglish 2: Activity Book / Англійська мова. 2 клас. Робочий зошит
  6. " (i) стосовно комп'ютерних програм, якщо сама програма не є основним об'єктом прокату; і
  7. XIII.3 Інформаційне забезпечення дисципліни (Інтернет-ресурси)

«владні норми»(Галузь державного і адміністративного права) вимагають, щоб правитель був мусульманином. У число повноважень глави держави входить захист інтересів ісламу і контроль над виконанням правовірними релігійних обов'язків.

судове право (В тому числі процесуальні правові галузі) включає норми про можливість тільки мусульманина обіймати посаду судді. Доводити свою невинність можна принесенням клятви ім'ям Аллаха. В окремих випадках (при обвинуваченні чоловіком своєї дружини в подружній невірності) досить свідку-мусульманину дати релігійну клятву, щоб її визнали юридичним фактом. При винесенні рішення суддя може керуватися нормами мусульманського права, розробленими різними мусульманськими правовими школами, що дає йому свободу широкого розсуду.

Міжнародне право має в своїй основі релігійну ідею про існування двох «світів» - «світу ісламу» і «світу війни». Відповідно до неї регулюються міжнародні відносини. Зовнішня політика орієнтується на «світ ісламу» і заснована на «мусульманської солідарності», що складається в захисті інтересів усіх мусульман, включаючи і проживають в інших державах. «Інститут джихаду», який до цих пір не втратив свого значення, вимагає вести війну з відступниками ісламу або «невірними», які виступають проти мусульман.

У ХХI століття мусульманські країни вступають з системою відпрацьованих (з різним ступенем досконалості змісту і механізму реалізації) галузей і підгалузей права - кримінального, шлюбно-сімейного, спадкового, зобов'язального, права власності, системи судоустрою та ін. Нині активно розвиваються такі галузі права як конституційне , адміністративне, судове, міжнародне. У цих галузей права різна ступінь обтяженості релігійними мусульманськими канонами: більше - в особистому і сімейному праві, менше - в кримінальному та фіскальном1.

§ 6. Норма мусульманського права

На відміну від романо-германського типу правової системи, яка визначає норму права як припис конкретного історичного законодавця, ісламські правознавці розглядають її як загальнообов'язкове правило поведінки, адресоване мусульманській громаді Аллахом. Дане правило поведінки має в основі релігійні догми, віру, а не логічні, раціональні рішення. Тому норма права не може бути змінена, вона абсолютна, їй слід підкорятися. Формулювання норми відбувається двома шляхами:

(1) прямим - через одкровення;

(2) опосередкованим - через тлумачення волі Аллаха правознавцями.

На думку вчених-юристів (арабських і вітчизняних), по кожному випадку, не врегульованим Кораном або сунной, в мусульманському праві передбачені як би дві норми:

- «істинна», Яка повинна бути застосована, виходячи з його духу (має« божественне »походження);

- реальна, Застосовувана муджтахидами (має «раціональне» походження).

В ідеалі вони повинні збігатися. В окремих випадках муджтахіди (тлумачі релігійних і правових питань) приймають неправильні рішення, що тягне за собою суперечливість норм. Якщо справа вирішується неправильно, вина покладається на муджтахіда, а не на недосконалість мусульманського права, його прогалини.

Види норм мусульманського права за змістом:

1) приписи, що оцінюють вчинки правовірних.

Встановлено п'ять категорій вчинків: а) обов'язкові; б) рекомендовані; в) дозволяє; г) засуджує; д) заборонені. До заборонених можна віднести, наприклад, лихварство, процентну позику. Правда, заборона процентної позики можна обійти, вдавшись до подвійної купівлі-продажу або надання кредитору в якості забезпечення можливості користування майном, що дає дохід;

2) норми, які формулюють правила поведінки в конкретних ситуаціях, а також умови здійснення і наслідки конкретних дій. Наприклад, в якості покарання за умисне вбивство встановлена ??смертна кара.

Норми мусульманського права, в основі яких лежать релігійні вказівки (1-й вид), у кількісному відношенні поступаються юридичним нормам, які введені мусульманськими правознавцями на основі прийомів юридичної техніки і визнані державою (2-й вид). До них відносяться і норми, що визначають конкретні інститути державної влади, включаючи компетенцію і порядок формування.

Види норм мусульманського права за ступенем визначеності:

1) абсолютні - Не допускають різних тлумачень, иджтихада. Це в основному правила релігійного культу і ряд норм, що регулюють взаємовідносини між людьми;

2) абстрактні - Допускають різні тлумачення змісту, конкретизацію різних правил поведінки на основі иджтихада. Без конкретизації в результаті иджтихада застосування цих норм (нечітких і неоднозначних) неможливо.

Види норм за ступенем спільності:

1) норми-принципи, Сформульовані у вигляді теоретичних узагальнень;

2) казуальне норми, Що виникають, як правило, емпіричним шляхом (такі, наприклад, норми сунни).

На відміну від норм континентального права, регулятивні норми мусульманського права не знають поділу на дозволяють, зобов'язують і забороняють. Вони всі - зобов'язують, Оскільки в їх основі лежить обов'язок, борг зробити ті чи інші вчинки, що обумовлено їх релігійно-моральної природою. Мусульманське право засноване на ідеї зобов'язань, покладених на людину, а не на правах, які він може мати.

Санкціям в нормах права приділено мало уваги. Санкцією за невиконання обов'язків, покладених на віруючого, вважається гріх того, хто їх порушує.

Норма мусульманського права є гнучкою. Підтримуючи зв'язок з релігією, вона постійно пристосовується до змін в суспільстві, завдяки чому зберегла авторитет усього права.

§ 7. Мусульманське право в сучасних правових системах: загальна характеристика

За ступенем збереження мусульманського права сучасні правові системи країн Арабського Сходу можна класифікувати в такий спосіб:

1. Правові системи, широко використовують мусульманське право(Саудівська Аравія, Іран, Пакистан). У конституціях і законах заявлено про вірність принципам ісламу. Так, Конституція Ірану 1979 проголосила країну «ісламською республікою». Більшість законодавчих приписів складені відповідно до догм шаріату. Введено суворі покарання за порушення його положень. По суті, шаріат має вищу юридичну значимістю, ніж закон і навіть конституція.

2. Правові системи, сузівшіе сферу дії мусульманського права, але залишилися вірними його основним канонам (Єменська Арабська Республіка, Лівія, Пакистан, Судан). Ці країни більшою мірою підпадали під вплив правових систем континентального і англо-американського типу. Разом з тим вони не втратили вірність Корану та інших джерел мусульманського права, більш того, прагнуть розширити їх вплив. Спостерігається своєрідний ренесанс ісламської правової культури, повернення до традиційних ісламських цінностей. Наприклад, в Лівії в початку 1977 р Коран проголошений «законом суспільства», який заміняє конституцію. У Пакистані в 1977 р створено Раду ісламської ідеології з метою приведення поточного законодавства у відповідність з шаріатом. Конституція Судану 1985 року поряд зі звичаєм, розглядає мусульманське право як основне джерело законодавства. З 1975 р Єменська Арабська Республіка, відповідно до конституції, приступила до кодифікації норм мусульманського права, створивши для цієї мети спеціальну комісію. У цій групі країн зберігають своє значення й ісламські суди.

3.Правові системи, які відчувають помірний вплив мусульманського права (Об'єднані Арабські Емірати, Бахрейн, Кувейт - країни Перської затоки). Конституції цих країн закріплюють мусульманське право як основне джерело законодавства. Прикладом може бути ст.7 Конституції Об'єднаних Арабських еміратів. Однак вплив мусульманського права на правові системи обмежується низкою норм кримінального кодексу (наприклад, покарання за вживання спиртних напоїв у кримінальних кодексах Кувейту 1960 г. / с доповненнями 1964 г. / і Бахрейну 1976 г.), а також регулювання правового становища імамів 1мечетей, організації хаджа2і ін.

4. Правові системи, які зберегли мусульманське право лише для регулювання окремих сторін суспільного життя,- Головним чином особистого статусу і релігійних установ. Це найбільш численна група арабських країн - Єгипет, Сирія, Ірак, Ліван, Марокко, Йорданія, Алжир та ін. В них, як правило, конституційно встановлено, що главою держави може бути тільки мусульманин, а мусульманське право є джерелом законодавства. Однак область дії мусульманського права обмежена. Перевага віддається нормативно-правовим актам держави, який регулює широкі сфери суспільних відносин. Вони складені не без запозичень норм романо-германського і англо-американського права. Оголошення ісламу державною релігією покликано підкреслити, що держава поважає сповідування більшістю населення ісламську релігію і в загальній формі заявляє про свою прихильність певним ісламським традиціям, які входять до складу культурної спадщини народу. У цих країнах мусульманські суди розглядають справи (на основі норм мусульманського процесуального права) лише для вирішення суперечностей, пов'язаних з відносинами «особистого статусу».

5. Правові системи, майже повністю відмовилися від основоположних інститутів мусульманського права, але ще зазнають його загальний вплив головним чином в області шлюбно-сімейних відносин(Туніс, Народна Демократична Республіка Ємен). В області шлюбно-сімейних відносин законодавчо заборонена полігамія, встановлені рівні права жінки і чоловіки. Мусульманські суди ліквідовані.

6. Правові системи, майже не зберегли вплив мусульманського права(Туреччина). Конституція Туреччини 1982 р оголосила республіку демократичною, світською і соціально-правовою державою. Відсутні мусульманські суди. Шаріат зберіг свій вплив у цивільному суспільстві.

Зазначене поділ правових систем на групи - залежно від ступеня збереження в них мусульманського права - є умовним. Межі між цими групами рухливі.

§ 8. Мусульмансько-правова доктрина

Як уже згадувалося, мусульманське право у традиційному вигляді майже не збереглося. Воно втілюється в сучасну правову систему мусульманських країн головним чином за допомогою доктрини, черпаючи ідеї з постійно розвивається ісламської релігії. Завдяки релігійно-правової свідомості мусульманина, доктрина впроваджується в нормативно-правові акти і правозастосовний процес.

Мусульмансько-правова доктрина стала основним джерелом права в процесі його розвитку і формування. Раніше зазначалося, що мусульманське право створювалося богословами і правознавцями різних шкіл-розмов, які при спільності відправних позицій формулювали незбіжні норми в процесі вирішення подібних питань. Незважаючи на те що таке різночитання не сприяло оформленню єдиної системи загальнообов'язкових юридичних норм, різні чутки конкурували, але співіснували один з одним навіть у межах однієї провінції і великого міста. Саме їх інтерпретаційні діяльність впливала на створення більшої частини чинного мусульманського права в рамках доктрини.

У наші дні мусульмансько-правова доктрінав ряді країн залишається головним джерелом права. Це - Саудівська Аравія, Оман, деякі князівства Перської затоки. У більшості арабських країн вона відіграє роль формального джерела права лише в окремих випадках.

Наприклад, при відсутності норми сімейне законодавство Єгипту, Сирії, Йорданії, Судану, Лівану дозволяє судді застосовувати «найбільш бажані висновки тлумачення Абу Ханіфа». Законодавство Сомалі в такому випадку рекомендує користуватися положеннями шафіїтського школи, законодавство Марокко, Кувейту, Лівії - висновками малікітского тлумачення. Оскільки в Кувейті право «особистого статусу» в основному не кодифіковані, правова доктрина визнається провідним джерелом цієї галузі права. Постанови верховного суду Саудівської Аравії від 1928 і 1930 р. зобов'язували суддів у своїх рішеннях дотримуватися висновків ханбалітської тлумачення з обов'язковим перерахуванням праць муджахидов, з яких ці норми запозичені. Конституція Ірану в ст. 167 прямо вказує, що, в разі знаходження суддею необхідної норми в законі, йому пропонується сприймати положення авторитетних праць і фетв (висновків, юридичних висновків) муджахидов. Таке ж розпорядження для суддів встановлено в Лівії.

Однак в більшості випадків в сучасних правових системах мусульманська правова доктрина не має значення самостійного джерела (форми) права.

§ 9. Принципи права

Роль принципу в ході формування мусульманського права була значною. Завдяки принципам доктрина, створювана різними школами-толками, набувала общетеоретическое, методологічне значення. Принципи правового регулювання, що з'явилися вже в середньовіччі, сприяли появі «загальної частини» мусульманського права, яка істотно збагатила його структуру і зміст, додала фундаментальність і стабільність. Незважаючи на те що судовий прецедент ніколи не визнавався мусульманською правовою доктриною як джерело права, розвиток принципів мусульманського права сприяло відкриттю широкого простору для суддівського вибору.

У сучасному законодавстві мусульманських країн, як правило, відсилання до принципів права здійснюється в тих випадках, коли мовчить закон. Наприклад, у Цивільному кодексі Єгипту, Лівії, Алжиру, в сімейному законодавстві Іраку, Ємену (НДРЙ), Бахрейну, які закріпили ряд мусульманських правових норм, рекомендується у разі їх тлумачення звертатися до праць авторитетних мусульманських юристів, в яких містяться загальні принципи, і застосовувати їх . В Ірані конституцією затверджене положення про обов'язкове відповідно шаріату всіх прийнятих законів. На виконання цього положення видано ряд законів, які орієнтують на використання як загальних принципів, так і конкретних норм джафарітской школи, в Саудівській Аравії - ханбалітської.

Найчастіше посилаються на принципи: «можливість зміни норм зі зміною часу, місця, умов»; «Норма в своєму існуванні і зникненні слід за долею своєї установи»; «Все, що дозволено, може бути обмежено законодавцем»; «Необхідність не знає заборон» і ін. Вся правотворча діяльність держави оцінюється з позиції цих принципів. Спираючись на них, обґрунтовується необхідність обмеження націоналізації природних багатств, обмеження власності, наділення законодавця правом свободи у встановленні міри покарання за будь-який злочин (крім деяких видів правопорушень, щодо яких застосовуються положення Корану).

§ 10. Правовий звичай

Правовий звичай не входить в мусульманське право. Він зізнається їм в якості доповнюючого джерела в тих питаннях, які мусульманське право не регулює (наприклад, звичаї, що стосуються суми приданого і способів його виплати; звичаї, що регулюють використання джерела води між земельними володіннями). Ряд націй і народів (бедуїни багатьох районів Аравії, бербери Південної Африки та ін.), Які взяли ісламську релігію, його догматику і культ (але не мусульманське право), продовжують і досі дотримуватися звичаїв. Іслам поширився у цих народів лише завдяки своїй лояльній позиції стосовно їх звичаїв.

Наприклад, в південних районах Ємену мусульманське право традиційно використовується в містах, в сільських місцевостях продовжують панувати доїсламськие звичаї. Стійкість звичаїв (наприклад, кровна помста, яка суперечить мусульманському праву) була настільки велика, що після отримання незалежності Ємену було потрібно прийняття закону про кримінальну відповідальність за кровну помсту.

Про стійкість правових звичаїв свідчить їх визнання в ряді країн (Йорданія) в якості джерела права на законодавчому рівні, а також дія судів звичаєвого права.

§ 11. Закон. кодифікація

У XIX-XX ст. в зв'язку з початком першими кодифікаційної роботи закон набув стійку значимість. Другорядна значимість закону до цього часу пояснюється ісламським розумінням суверена (монарха чи парламенту) не як пана, а як служителя права. Вважалося, що монарх законодавствує, а керує державною політикою і стежить за правильним відправленням правосуддя. Він може наказати суддям, який з розмов (шляхів тлумачення права) слід застосовувати до певних обставин. Так, завдяки розпорядженням державної влади, в ряді ісламських країн жінці було надано право на розлучення через суд на підставах, запропонованих різними розмовами. Відповідно до встановленням суверена Єгипту суди перестали розглядати сімейні спори, якщо шлюб не був зареєстрований в актах цивільного стану або одна зі сторін не досягла шлюбного віку.

Уже в середні століття вищі державні органи користувалися обмеженими законодавчими повноваженнями в питаннях, які не були врегульовані Кораном і сунной. Ці повноваження називалися «правовою практикою», яка складалася в підготовці халіфа і султанами нормативних актів. Акти підлягали схваленню верховним муфтієм, перевіряючим їх на відповідність положенням шаріату. Після такого схвалення нормативні акти державної влади включалися в систему норм мусульманського права.

У нормативно-правових актах держави містилися норми як доповнюють і конкретизують положення первинних релігійно-правових документів, так і йдуть врозріз з Кораном, сунной, иджмой. Так, за султана Мехмеда Фатіха (1451-1481) були систематизовані і введені в дію два зведених закону. Другий містив розділ про кримінальні покарання. Шейхом Абу Саудом за часів Сулеймана законотворців (1520-1566) був складений неофіційний збірник фетв з різних галузей мусульманського права. Був також підготовлений до видання відомий збірник султанських указів. Така практика мала місце в XVI-XVII ст., Коли вводилися закони, що суперечать мусульманського права. Норми, які містилися в цих актах, розраховані на використання немусульманськими судами. Закон не вважався формою мусульманського права. Він розглядався як засіб, що використовується для пристосування мусульманського права до умов сучасного життя.

У згадуваному вище кодифікаційної акті, закріпив норми мусульманського права у вигляді державного закону, так званому Маджалі (XIX ст.), Затверджувався обов'язковий характер закону для всіх судових органів держави. Стаття 18 Маджалі передбачала наступне: при наявності розпорядження султана про застосування з будь-якого питання висновків певного тлумачення мусульманського права як «найбільш відповідає часу і інтересам народу», суддя повинен керуватися виключно тлумаченням султана. З прийняттям Маджалі роль ведучого джерела права поступово перейшла до закону (кодексу), прийнятому компетентним державним органом і складеному за західноєвропейським зразком. У 1840 р в Османській імперії набув чинності Кримінальний кодекс, складений під впливом Кримінального кодексу Франції 1810

У 1876 р був прийнятий Цивільний кодекс, складений за французьким зразком. Чинний нині ГК Єгипту 1949 р орієнтований в основному на французький ЦК. При його складанні використані також ЦК Італії 1942 р франко-італійський проект зобов'язального права (1928 р), французька судова практика. У ньому мало правових норм і інститутів мусульманського походження (інститут дарування, право покупки). У Лівані в 1932 р прийнятий кодекс зобов'язального і договірного права, розроблений французькими юристами. ГК Сирії 1949 р текстуально відтворює єгипетський Цивільний кодекс. Те ж характерно для ГК Лівії та Іраку. Правда, норми мусульманського права в цих кодексах представлені в більшій мірі, ніж в ЦК Єгипту.

За моделлю французького цивільного законодавства формуються торгові кодекси, кодекси торгового мореплавання, цивільно-процесуальні кодекси ряду країн Аравійського півострова. Торговий кодекс дав поштовх до оформлення торгового права - галузі права, до того невідомої мусульманському праву. Так, в Алжирі, Тунісі і Марокко торгове і зобов'язальне право ідентично французькому. Сімейні і спадкові відносини мусульман цих країн регулюються мусульманським правом.

У законах і кодексах, прийнятих у сфері регулювання конституційних, адміністративних, цивільних, кримінальних, процесуальних та інших правових відносин багатьох країн, норми мусульманського права поступилися місцем нормам, запозиченим з континентального або загального права.

Некодифицированная залишалися питання сімейного права і особистого статусу в широкому сенсі. У Туреччині навіть Цивільний і Цивільний процесуальний кодекси (опубліковані в 1870 і 1876 рр. Відповідно під назвою «Мессель») не зачіпали питань особистого статусу, а також сімейного і спадкового права. У Саудівській Аравії спроба короля Ібн-Сауда (1927 г.) створити подібний кодекс мусульманського права на базі доктринального викладу Ібн-тайм зустріла неприйняття з боку опозиції.

І все ж в кінці 20-х-початку 30-х рр. ХХ ст. в ісламських країнах були проведені правові реформи, які стосувалися сімейного і спадкового права 1.. Однак загальна активність арабських країн у реформуванні цієї сфери відносин припадає на період після другої світової війни, коли процес кодифікації в цілому посилився. Кодекси особистого статусу були прийняті в Сирії, Тунісі, Марокко, Єгипті, Йорданії, Іраку, Південному Ємені. В Алжирі законодавчо реформований режим опіки та інститут безвісного відсутності. Вплив західноєвропейської правової традиції на колись ортодоксальні сфери мусульманського права серйозно похитнули його непорушність. У Туреччині в результаті проведених реформ континентальне право практично витіснило мусульманські правові норми.

Панування в новий час ідеї модернізації за західним зразком змінилося в кінці ХХ ст. черговою хвилею ісламізаціі2. Про це свідчить норма Конституції Ісламської Республіки Іран 1979 р (діє нині в редакціі1989 р) про відповідність шаріату всього законодавства. Засновано своєрідний орган конституційного контролю в Ірані під назвою Піклувальна рада. Він утворений зі світських і мусульманських юристів, які в 10-денний термін зобов'язані перевіряти закони, прийняті Ісламським консультативним зборами, на відповідність критеріям ісламу і Конституції.

У разі невідповідності закони повертаються до Зібрання на перегляд, і тільки в рідкісних випадках при цьому вважаються придатними для введення в дію. Ісламізацією відзначено навіть кримінальне право Ірану. Однак вторгнення в ісламські правові системи закону як основного джерела права за прикладом континентальних держав стало незворотнім процесом.

Таким чином, за допомогою закону державою санкціонується як доктрина, принцип, так і норма мусульманського права.

§ 12. Особливості судової системи

В основі мусульманського правосуддя лежала легенда про Мухаммеда, який спочатку особисто розглядав майже всі спори між членами мусульманської громади, а також між мусульманами і немусульманами. Згодом він доручав здійснення правосуддя в провінціях намісникам. У ті часи ісламські країни не знали спеціально призначеного звільненого судді. Наступники Мухаммеда як глави держави також тримали верховну судову владу в руках, доручаючи намісникам розв'язувати конфлікти між мусульманами. Намісники, в свою чергу, нерідко передоверяли цю роботу спеціально підібраним особам - знавцям права. Поступово оформився самостійний державний апарат - суд, склад якого затверджувався володарем, а потім верховним суддею, який діяв від імені володаря. Цей період припадає на правління династії Аббасидів (750-1258 рр.). Вже тоді судді екзаменувалися на предмет знання мусульманського права, їх діяльність контролювалася верховним суддею.

Мусульманські країни з часу правління династії Аббасидів створили дуалістичну судову систему, яка збереглася до другої половини XIX ст. Її складали два види судів:

- «Суди каді 1», здійснюють правосуддя відповідно до мусульманського правом. Вони попросили релігійної совісті віруючих і розраховували на добровільне виконання ними судових рішень;

- «Відомства скарг»- суди, які діяли на основі звичаїв і правових приписів (регламентів), установлених владою. Діяльність «відомств скарг» не дотрималася строгих норм мусульманського права. Ці суди спиралися на силу державного примусу.

Порядок розгляду справ в судах мав відмінності. Суди світської спрямованості («відомства скарг») використовували заборонені мусульманським правом види доказів, наприклад, свідоцтва, отримані під тортурами. Вони могли примусити сторони до мирної угоди, викликати свідків за власною ініціативою і привести їх до присяги, відкласти винесення рішення до остаточного розгляду питання і встановлення істини та ін. Сфера повноважень судів каді була вже, ніж «відомств скарг». Ще з XVI ст. з ведення каді були вилучені торгові суперечки.

У другій половині XIX ст. суди ісламських країн диференціюються відповідно до компетенції на мусульманські, цивільні (світські) і консульські, а також суди персонального права для немусульман. В результаті проведеної в 1840 р судової реформи обмежена юрисдикція мусульманських судів (створювалися кримінальні, торгові та інші суди, яким передавалася юрисдикція мусульманських судів). Найбільшою своєрідністю характеризується історія реформування судової системи Єгипту. З 1855 р там функціонують спеціальні кримінальні суди, з 1876 р - змішані суди, створені замість консульських судів. Вони розглядали всі питання разом з іноземцями.

З середини XX ст., Коли більшість країн Арабського Сходу одержали незалежність, почався новий етап розвитку їх судових систем. Однак і в даний час функціонують два види судів: традиційні релігійні та світські.

В основі традиційних релігійних судів лежатнорми мусульманського права, більшість яких кодифіковані. Нерідко діє кілька паралельних мусульманських судів різного толку - сунітські, джафарітской (Іран, Лівія), спеціальні суди для друзов1 (Сирія, Ліван), а також - верховні мусульманські суди, які виконують функції апеляційних інстанцій (Ліван, Йорданія, Лівія - в кожній з країн є свої особливості). Юрисдикція цієї групи судів включає розгляд справ особистого статусу мусульман і деяких інших суперечки.

Наведемо як приклад судову систему Саудівської Аравії:

? суд першої інстанції (один каді) - вирішує шлюбно-сімейні справи і незначні цивільно-правові спори;

? загальні суди (три кади) - розглядають кримінальні правопорушення;

? апеляційний суд - має палати у кримінальних, шлюбно-сімейних і інших питань;

? Вища судова рада - здійснює контроль над мусульманськими судами і відіграє роль апеляційної інстанції по найважливіших кримінальних справах.

В даний час багато традиційні суди занепали або в результаті їх державної ліквідації (у Туреччині в 1924 р), або самоліквідації (Єгипет, Туніс, Пакистан, Алжир, Марокко, Гвінея, Малі), але не зникли повністю.

Поряд з мусульманським правом світські суди застосовують «сучасне право» західного зразка. Роль цих судів зростає.

1.2. індуського права

§ 1. Поняття індуського права

Індуське право -сукупність релігійних, моральних і правових норм, що склалася на основі релігії індуїзму і підтримувана державою.

Індуське право віднесено до релігійно-общинної групи (Підтипу) правових систем з наступних причин:

? сформувалося у Стародавній Індії під помітним впливом міфологічних і релігійних уявлень, об'єднаних в індуїзм, і разом з ним зберігає дотепер своє регулююче значення;

? тісно пов'язане з традиційними індуськими соціальними інститутами - громадою, Товарно-кастової структурою, які характеризуються як стійкістю, так і здатністю пристосовуватися до мінливих умов життя.

Регіони поширення - Індія1 інші країни Південно-Східної Азії (Пакистан, Бірма, Сінгапур, Малайзія). Індуїзм сповідають общини і в країнах Східної Африки (Танзанія, Уганда, Кенія).

На відміну від ісламу та інших релігій, індуїзм не є чітко сформульованої теологічною доктриною і не вимагає від своїх прихильників вірності одному віровченню. Однак що містяться в ньому основні положення підтримуються більшістю індусів, незалежно від їх релігійних уподобань.

§ 2. Релігійні та ідеологічні джерела
 індуського права

релігія індуїзму сформувалася в I тис. н.е. в Індії в результаті поступового зближення ідеології брахманізму і релігії буддизму, а також подальшої асиміляції народних вірувань.

Одним з важливих релігійно-ідеологічних почав індуїзму є обгрунтування общинно-кастової соціальної структури індійського суспільства, що міститься в вченні брахманізму (II тис. До н.е.). Згідно брахманизму, існує божественне поділ суспільства на чотири варни (касти):

- Брахмани (спочатку - священнослужителі),

- Кшатрії (воїни),

- Вайшьи (торговці),

- Шудри (слуги і ремісники).

Основним догматом індуїзму, який реабілітує кастову структуру індуського суспільства, є вчення про «перевтілення душі» (сансара2). Перевтілення душі відбувається відповідно до закону відплати (карма) за доброчесну або погане поводження. Згідно з цим вченням, людина після фізичної смерті перебуває в земних вчинках - поганих чи хороших. Вважається, що низьким становищем, нестатками в земному житті людина спокутує гріхи, вчинені його душею в колишніх втіленнях. Людина, що відрізняється доброчесною і благочестивою поведінкою, може сподіватися народитися заново як представник вищої касти. Оцінка поведінки людини в земному житті залежить від: (1) шанування верховних богів - Вішну або Шиви або їх воплощеній1; (2) дотримання кастових побутових правил.

У західній релігійній концепції - християнстві всі люди рівні перед Богом. В індуїзмі людина - абстракція. Людині з моменту його народження зумовлена ??приналежність до конкретної касти. Кожній касті властиві певні права, обов'язки, мораль, правосвідомість, які регламентують життя її членов2. Ці положення індуїзму склали релігійно-моральний фундамент індуського права.

Правила поведінки людей викладалися в збірниках - шастрах. У них класифікувалися норми відповідно до трьох принципів (чеснота, інтерес, задоволення):

(1) дхарма- Містить норми-правила поведінки, угодні Богові;

(2) артха- Містить правила поведінки, що дозволяють розбагатіти і опанувати мистецтвом керівництва;

(3) кама - містить правила поведінки, які мають на меті отримання задоволення.

Дхарма має певний пріоритет перед АРТХА і камою. У широкому сенсі дхарма означає загальний порядок у світі, який організовує всю живу і неживу матерію. У вузькому ж дхарма - це борг (релігійний, моральний, правовий), спосіб життя благочестивого і доброчесного індуса у всіх його проявах.

Особливостями дхарми є:

(1) відсутність відмінностей між релігійними і юридичними обов'язками. Наприклад, правителям одночасно наказується відвідувати храм і забезпечувати громадський порядок;

(2) відсутність згадки про суб'єктивні права;

(3) визнання звичаю як джерела права.

релігія буддизму (VI ст. До н.е.), що сприяло індуїзм, виникла як певна критика брахманізму. Вона відкидала: (1) Бога як верховну особистість, морального правителя світу, першоджерело закону; (2) систему варн, принцип їх нерівності. Традиційно-теологічному брахманістскіх тлумаченню дхарми буддизм протиставив своє розуміння. Дхарма - це керуюча світом природна закономірність, природний закон, пізнання і застосування якого необхідно для розумної поведінки. Буддизм проповідував гуманізм, добре ставлення до інших людей, непротивлення злу злом і насильством. Поступово ідеї буддизму почали впливати на законодавство. За часів Ашоки (268-232 рр. До н.е.), який об'єднав Індію, буддизм було визнано державною релігією. Чи не відмовившись від вчення брахманізму про систему варн, індуїзм сприйняв буддистський принцип непротивлення злу насильством.

У трактаті «Артхашастра» (IV-III ст. До н.е.) спостерігається помітний відхід від буддизму в сторону світських уявлень про право. Поряд з визнанням дхарми, явна перевага віддається артхе (користь) в державно-правової діяльності, в збереженні системи варн. У Артхашастру викладається наука управління, а норми публічного права зустрічаються в дхармашастрах.

У хронологічній послідовності можна виділити наступні збірники, в яких простежується поступальний процес формування норм індуського права, поряд з нормами релігії та моралі:

?«Смріті»(«Дарована» мудрість старих жерців і вчених) - короткі вислови про магічні та релігійних обрядах, які супроводжують важливі життєві події. Тут вже з'являються зачатки норм права, поданих у релігійній оболонці;

?дхармасутри -перші книги з питань права, в яких роз'яснюються правила поведінки членів різних каст по відношенню до богів, царя, жерців, предкам, родичам, сусідам, тваринам. Тут норми права викладаються разом із вимогами релігії та моралі;

? дхармашастри -великі зводи правил, складені відомими вченими різних брахманістскіх шкіл, санкціоновані державою. У ніхнепосредственно викладаються дхарми, що складаються з перемішаних між собою релігійних і правових норм. Тут вперше з'являється сукупність правил, які можна назвати юридичними.

Дхармашастри - закони Ману, закони Яджнавалкья, закони Нарада, які складені у віршах між I ст. до н.е. і III-IV ст. н.е. Особливе значення в них надається обґрунтуванню керівного становища брахманів і їх виключних прав у питаннях встановлення, тлумачення і захисту дхарми. Наприклад, в законах Ману записано: «Саме народження брахмана - вічне втілення дхарми ... Адже брахман, народжуючись для охорони скарбниці дхарми, посідає вище місце на землі як владика всіх істот. Все, що існує в світі, це власність брахмана; внаслідок переваги народження саме брахман має право на все це ». Цар, при всьому своєму високому і навіть божественному статусі, повинен шанувати брахманів, додержуватися їх наставлянь, зберігати систему варн і всіх, хто шанує властиву їм дхарму;

? нібандхази -коментарі джармашастр. Написані з метою роз'яснення неясних положень і усунення суперечностей між різними джармашастрамі (складені між XI і кінцем XVII ст.)

Таким чином, традиційне індуське право1 (до англійського завоювання Індії) спиралося головним чином на праці вчених, збірники, коментарі, на письмово викладені в них ідеологічні установки, норми релігії та моралі.

§ 3. Правовий звичай, закон і судовий прецедент

Правовий звичай не пов'язаний з божественним приписом, що визначає дхарму. Як усний джерело правил поведінки, він використовувався при складанні дхармасутр, дхармашастр, що складаються з правил - дхарм. Позитивне індуське право - це звичаєве право. Релігійна норма (індуїзм) могла домінувати в різному ступені над нормою-звичаєм, впливати на неї, змінювати її за допомогою тлумачення звичаю. Однак норми-звичаї, різні у кожної касти, посідали важливе місце в регулюванні відносин як усередині неї, так і за її межами. У разі відсутності норми в законі суддя міг вирішувати справу відповідно зі своєю думкою і справедливістю, які повністю залежали від звичаїв касти, до якої він належав.

Нормативно-правовий акт (закон) не признається індуїстської доктриною як джерело права. Це пояснюється наступними причинами.

По-перше, мистецтво управління і видання законів і наказів правителем належить до артхе, а не до дхарми.

По-друге, дхарма вимагає покори легітимним нормативним актам правителя, однак сама вважається не схильною до їх впливу.

По-третє, закони розглядаються як заходи, викликані тимчасовою необхідністю, конкретними обставинами. Вони вважаються мінливими, нестабільними. Навіть при наявності закону судді дозволено приймати рішення відповідно до власною думкою і справедливістю.

Організація правосуддя - також сфера артхи. Дхарма виступає лише як керівний початок, від якого можна відходити, не порушуючи при цьому її основоположного принципу.

Судове рішення, Згідно індуському праву, не може розцінюватися як обов'язковий прецедент, воно співвідноситься лише з конкретно розглянутих справою.

§ 4. Еволюція індуського права.
 Вплив англійської системи права

На індуському праві позначилася державна доля Індії. Спочатку Індія потрапила під панування Великих Моголів, потім Англії. З XVI ст. встановилося мусульманське панування, яке загальмувало розвиток індуського права. У судах застосовувалося тільки мусульманське право1. А звичайне індуське право, яке використовується панчаятами (зборами) каст, не розвивалося через відсутність підтримки з боку судових і адміністративних органів держави. Індуське право не було правом у юридичному сенсі. Воно являло собою систему релігійних, моральних і правових норм, що діють неофіційно.

Довге перебування Індії під пануванням Англії (XVII - середина ХІХ ст.) Мало для її права як позитивні, так і негативні наслідки. З одного боку, офіційно був визнаний авторитет індуського права (на відміну від періоду мусульманського панування, коли індуське право ігнорувалося), а також рівне значення індуського і мусульманського права. З іншого - поширення англійського права призвело до значної трансформації індуського права, звуження сфери його дії. Всі важливі сфери суспільних відносин (відносини власності, зобов'язальне право) були врегульовані загальним правом Англії, яке поширювалося на всіх громадян, які проживають на території держави незалежно від їх релігійної приналежності.

Правда, колонізатори робили деякі спроби врахувати національні особливості підкореної території, її право. До британським суддям, які здійснюють в Індії правосуддя і слабко знають індуське право, були прикріплені освічені індуси - Пандіта, які давали їм інформацію з тих чи інших питань. Така практика існувала до 1864 До цього часу англійські судді набули досвіду, накопичилося чимало судових прецедентів на місцевому матеріалі.

У колоніальний період частково був закладений фундамент розвитку «територіального», тобто загальногромадянського права, що охоплює своїм впливом як індусів, так і християн, євреїв, представників різноманітних релігійних громад. Були спроби кодифікації нормативно-правового матеріалу Радою при генерал-губернаторові (створений в 1833 р). Під керівництвом члена цієї Ради юриста Маколея розроблена концепція кодифікації: (1) мусульманського права; (2) індуського права; (3) територіального права - для випадків, коли не застосовується ні мусульманське, ні індуське право. Пропонувалося як основу індуського права прийняти (з деякими змінами) англійське право. Однак принцип кодифікації зустрів опір з боку юристів загального права.

Друга спроба створити проекти територіального права (1853 г.) також не була завершена. Однак були прийняті кодекси і закони, багато з яких зберегли свою дієвість до наших днів. Основні з них - Кримінальний кодекс 1860 р Кримінально-процесуальний кодекс 1861 р Цивільний процесуальний кодекс 1859 року (замінений кодексом 1908 г.), закон про цінні папери 1882 р закон про перехід власності 1882 г. (доповнено в 1929 г.), закон про довірчу власність 1882 р. та ін

Ці кодекси і закони були нормативно-правовими актами загального права, а воно, як відомо, не визнає континентально-європейського поділу права на приватне і публічне, а керується визнанням загального права і права справедливості. Однак система права Індії не сприйняла англійське розрізнення загального права і права справедливості. Чи не збігаються поняття ряду інститутів права, незважаючи на схожість назв (довірча собственность1). Застосовується інший режим дії в деяких галузях права (наприклад, речового) при збереженні термінології англійського права.

Негативні фактори англійського колоніального впливу на індуське право, що призвели до скорочення його сфери та сили дії:

1) слабке знання англійськими юристами (в тому числі суддями) положень дхарми, викладених в дхармашастрах, наслідком чого стало санкціонування ними застарілих або непопулярних норм;

2) незнання місцевих звичаїв, знайомство з ними по роботах європейців, далеких від їх розуміння;

3) впровадження судового прецеденту і надання йому авторитету, до того незнайомого індуської традіціі2;

4) свідома зміна індуського права з метою прийняття рішення в англійському дусі, розгляд іншого як неправильного. Так, була введена англійська система доказів в розгляд справ про правопорушення;

5) застосування англійської термінології, мало зрозумілою для індуського суспільства.

Новели, перенесені в індуське право з англійської правової системи, відіграли позитивну роль - особливо там, де індуським правом не було досягнуто необхідного вдосконалення норм, де мали місце прогалини в законодавстві. Також там, де існувало різноманітність місцевих звичаїв, що заважають однаковому вирішенню спорів. Так, несплата боргу розглядалася дхармой як гріх, відплата за який наступить у потойбічному світі. У разі непослуху боржника індуське право передбачало лише релігійні санкції. Ця та подібні до неї норми потребували нової юридичної регламентації.

Таким чином, в період колоніального панування Англії багато норм і інститути індуського права були або замінені новими, або істотно змінені. Однак індуське право не витіснене повністю, його традиційні норми і інститути продовжують діяти.

§ 5. Індуське право у правовій системі
 сучасної Індії

Після проголошення незалежності Індіі1 (1950 г.) виникла необхідність у реформуванні законодавства. Були переглянуті деякі норми, інститути індуського права з метою їх модернізації з урахуванням європейського і, перш за все, англійської права. Реформи торкнулися сфер регулювання, які перебували у винятковому веденні індуського права і здавалися недоторканними, перш за все догмат про касти. Згідно індуїзму і індуському праву, перехід з однієї касти в іншу неможливий. Кожна каста ізольована від іншої касти своєю так званою «чистотою», яку не можна заплямувати внекастових контактами, особливо з членами нижчих каст. Заборонялися шлюби між членами різних каст.

В кінці 40-50-х рр. ХХ ст. був прийнятий ряд законів, які багато в чому були соціально-революційними. Вони послужили поштовхом для змін у свідомості суспільства. У 1949 р видано закон про легітимність індуських шлюбів, незалежно від сповідувати релігій і приналежності до різних каст. Конституцією Індії 1950 р визнано рівноправність каст і юридичну повноправності «недоторканних» (безправних і найбільш пригноблених), закріплено рівність одружуються. На основі положень цієї конституції скасовані всі правила, що встановлюють відповідальність за порушення понять про кастової приналежності. У 1955 р законом про шлюб заборонено багатоженство, передбачений розлучення. Шлюб став розглядатися як договір. Для майбутнього подружжя передбачено згоду на шлюб. Встановлено мінімальний шлюбний вік як для чоловіків, так і для жінок. Було скасовано правило індуського права, за яким шлюб між представниками різних каст вважався недійсним, якщо жінка належить до вищої касти або вдова з вищої касти вдруге виходить заміж. Діти від такого шлюбу визнавалися закононародженими.

Істотні зміни в правову систему були внесені законами про неповнолітніх і опікунство, про спадкування, про усиновлення і виплату коштів на утримання членів сім'ї (аліментних зобов'язаннях). В результаті роботи з кодифікації індуського права: (1) скоротилася сфера дії звичаїв; (2) розширилася сфера дії закону і судового прецеденту; (3) індуське право перестало бути однаковим, а дхарма втратила своє традиційне значення зводу правил, покликаних спрямовувати поведінку людей.

В даний час модернізацію законодавства та істотний відхід від дхарми стимулюють керівники держави. Робляться спроби сформувати національну правову систему, засновану на національно-територіальному, а не релігійному принципі. Закладається її нова законодавча основа. Конституція Індії підтвердила, що створене раніше право залишається в силі, і орієнтувала на видання єдиного Цивільного кодексу для всіх громадян Індії (ст.44) 1. Правда, для цього потрібна зміна або скасування права «особистого статусу» - найбільш ортодоксальної частини індуського права, де вирішальним фактором є приналежність до певної громади.

У національній правовій системі сучасної Індії рамки використання традиційного індуського права обмежені:

1) сферою сімейно-шлюбних відносин - народження дітей поза шлюбом; опікунство; усиновлення; шлюб; нерозділена сім'я з двох-трьох поколінь і розділ майна; успадкування майна померлого родичами, включаючи неподільне майно;

2) питаннями участі сім'ї та громади в релігійних і благодійних пожертв;

3) питаннями суспільного характеру - переважне право на покупку, клятва, передача майна за допомогою заповіту або іншого документа та ін .;

4) внутрікастовимі і Міжкастові відносинами (відлучення від каст та ін.).

Іншими словами, сфери впливу індуського права: спадкування, шлюб, касти, релігійні інститути.

Індуське право в Індії відіграє незрівнянно меншу роль, ніж мусульманське право в сучасних мусульманських країнах. Воно втратило своє традиційне значення в період британської колонізації, вимушено поступившись місцем англійському загальному праву, яке в модифікованому вигляді продовжує зберігати свої позиції.

частина II

ДАЛЕКОСХІДНА ГРУПА ПРАВОВИХ СИСТЕМ

2.1. КИТАЙСЬКЕ ПРАВО

§ 1. Загальна характеристика далекосхідної групи правових систем

Далекосхідна група правових систем - Сукупність правових систем, в основі формування яких лежать не норми права, а норми моралі, звичаї, традиції. Велике значення приділяється ритуалу.

Далекосхідну групу складають правові системи Китаю, Гонконгу, Японії, Бірми, Кореї, Монголії, країн Індокитаю, Малайзії. Китай і Японія виділяються специфікою морально-ідеологічного підходу до права, який вплинув на правові системи інших країн Сходу.

На відміну від континентального, загального і змішаного типів правових систем,далекосхідне право віддає перевагу загальсоціальним нормам як зразкам поведінки - нормі моралі, нормі-звичаєм, нормі-традиції. Ними обумовлюється як закон, так і судове рішення. Закон і судове рішення для сучасного розвитку далекосхідної групи правових систем також мають істотне значення. Правда, їх роль іноді є похідною від традиційних норм моралі і традицій.

Далекосхідний регіон у минулому правовому розвитку не зазнав скільки-небудь істотного впливу ні європейських правових систем, ні американської. Однак в даний час держави цього регіону активно сприймають правові новації країн європейського та американського континентів, орієнтуються на вдосконалення національного законодавства і використання досягнень іноземного права (особливо Японія).

У країнах Далекого Сходу спочатку панувало філософсько-моральне уявлення про соціальне життя як частини природного світопорядку. Зразком для устрою суспільства завжди служила гармонія природи. Роль права з його формалізмом і зовнішнім примусом оцінювалася невисоко. Вважалося, що за допомогою права можна встановити початковий ступінь порядку, яка характерна для варварських народів.

Мета неписаних правил, освячених традицією, полягає в тому, щоб забезпечити соціальну гармонію, при вирішенні конфліктних ситуацій дати можливість тому, хто програв «зберегти обличчя». У країнах континентального і загального права основним результатом застосування права є ясність і недвозначність рішення, в кінцевому підсумку однозначно встановлюється потерпіла сторона. У праві далекосхідної групи країн рішення на користь будь-якої з сторін приймається рідко. Наріжним каменем у правових системах далекосхідних країн є компроміс, який досягається без залучення закону.

§ 2. Поняття китайського права і філософсько-моральні джерела його формування

китайське право- Сукупність підтримуваних державою моральних, етичних, релігійних і правових норм, що склалися на основі філософсько-моральних концепційдаосізма, конфуціанства, легізму.

з даосизму (Основоположник вчення Лао-цзи, VI ст. До н.е.) була сприйнята ідея про існування «дао» - природного закономірного шляху, яким розвивається Всесвіт і повинен слідувати людина. Дао - закон неба, природи і суспільства, який здатний відновлювати справедливість. Все неприродне (штучні встановлення в сфері управління, законодавства та ін.) Вважається відхиленням від дао. Дотримуючись закону дао, людина не повинна проявляти самостійної активності, не намагатися вдосконалювати суспільство, держава, закони, а покладатися на дао і повернутися до природності.

Істотний вплив на ідеологію Китаю зробило конфуціанство (VI ст. До н.е.). Впливовим ідеологічним течією воно стало відразу після виникнення, а в II ст. до н.е. було визнано офіційною ідеологією і взяло на себе роль державної релігії. Аж до революції 1911 р конфуціанство залишалося основою офіційної ідеології та зберегло свій вплив до сьогоднішнього дня (в модернізованому вигляді).

Філософське вчення Конфуція (551-479 рр. До н.е.), на відміну від даосизму, полягає в диференціації світу природи і світу людини, затвердження активності особистості, а не її бездіяльності. Відповідно до конфуціанства природний закон - дао або Тіан дао (Божественний шлях) - не управляє безпосередньо світом людини. Світ людини не розчиняється у світі природи, оскільки природа - ідеальний світ. Людина повинна прагнути до світу природи, до гармонії з нею в своїх думках, почуттях, діях, хоча досягти її ніколи не може. З метою досягнення гармонії з навколишнім світом природи людина повинна розробити правила «правильного» поведінки (чи). Відповідно до цих правил взаємоприйнятні відносини являють собою основу природної рівноваги.

Для прихильників даосизму всі люди по відношенню до дао рівні. Конфуціанство виходить із нерівності людей, суть «правил» правильної поведінки трактує в залежності від соціального стану кожного в родині, серед сусідів, в офіційній ієрархії суспільства, в державі. «Лі» (правило / ритуал / правильної поведінки) визначається для кожної ситуації конкретно - для літнього і молодого, управлінця і підлеглого по службі і т.п. Воно регулює відносини між батьком і сином, старшим і молодшим братом, чоловіком і дружиною.

«Лі» являє собою з'єднання моральних і правових норм, провідними серед яких є моральні. Для правителів це норми чесноти в управлінні, для підданих - норми моральності в поведінці. Основна чеснота підданих полягає у відданості правителю, в слухняності і шанобливості до всіх «старшим». «Мораль шляхетного чоловіка (подібна до) вітру; мораль низької людини (подібна до) трави. Трава нахиляється туди, куди дме вітер ».

Конфуціанство віддавало перевагу морально-етичним нормам, а не нормам права і їх примусовому виконанню в судах. Норми права розглядалися як примусові, формалізовані, не здатні врахувати всього різноманіття факторів, пов'язаних з соціальним становищем сторін.

Звернення до суду трактувалося як:

(1) нехтування правилами «правильного» поведінки. «Лі» полягає в неупередженому вирішенні конфлікту за допомогою спокійного обговорення, а не в акцентуванні уваги на розбіжностях і апеляції до суду з метою їх вирішення;

(2) порушення громадського спокою. Спроба публічно викрити співгромадян в порушенні правил сприймалася як брутальність і невихованість, відсутність скромності і готовності піти на компроміс.

Загальне правило управління народом (доброчесне управління) обґрунтовується наступним чином: «Якщо керувати народом за допомогою законів і підтримувати порядок за допомогою покарань, народ прагнутиме ухилятися (від покарань) і не відчуватиме сорому. Якщо ж керувати народом за допомогою чесноти і підтримувати порядок за допомогою ритуалу, народ знатиме сором, і він виправиться ». При цьому чеснота в трактуванні Конфуція - це комплекс етико-правових норм і принципів: правила ритуалу (чи); людинолюбства (жень), турботи про людей (шу), шанобливості відносно батьків (сяо), відданості правителю (джун), боргу (і) та ін. Ця нормативна цілісність включає в себе всі форми соціального регулювання того часу, за винятком позитивного закону (фа). Негативне ставлення Конфуція і його послідовників до позитивного закону (фа) обумовлено його традиційно каральним значенням, зв'язком з жорстокими покараннями. Ігнорувалося право як система суворих логічних і формальних норм, судові рішення. Чи не цінувалися юридичні професії та школи.

школа легістов (IV ст. До н.е.) встала на шлях обґрунтування необхідності підпорядкування закону людей - і правителів, і підданих. На відміну від конфуціанства, що покладає надії на чесноту людини, можливість його переконати і виховати прикладом правителів, легісти відстоювали управління, що спирається на закони (фа) і суворі покарання. Видатним теоретиком легізму вважається Шан Ян (IV ст. До н.е.). Значною фігурою в справі утвердження та розвитку легізму в Китаї визнаний Хань Фей (III ст. До н.е.).

Якщо конфуціанці вірили в чесноту людини, в його здатність погоджувати свою поведінку з моральними принципами, то легісти вбачали в діях людини тільки корисливі прагнення і вимагали покарання відповідно до законів. Якщо конфуціанці розглядали нерівність і ієрархічну супідрядність в суспільстві як показник його гармонії, то легісти, проголошуючи рівність людей перед законом, вважали за можливе прищепити правильну поведінку суворим покаранням, встановленим у санкціях норм. Натомість конфуцианским нормам-ритуалам і етичним нормам як регулятору суспільних відносин легісти запропонували правові норми. Ці норми в рівній мірі однакові для всіх. Вони стандартні, стійкі, доступні.

Хань Фей зробив спробу нового тлумачення основних понять даосизму і конфуціанства. Відстоюючи панування закону, він критикував самовладдя чиновників, називав їх узурпаторами, протиставляв їм легістов - «розумних і обізнаних в законах людей». Вважаючи неприйнятними тяжкі покарання як засіб управління, Хань Фей вимагав доповнити закони мистецтвом управління, відповідальності правителів перед законом: «Якщо монарх бажає управляти країною, керуючись законом, то досить обнародувати його і виконувати ... Закон не робить винятків ... Винні міністри не можуть уникнути покарання ».

Концепція довільного саморегулювання світу не сприймалася легістами. Закон вони вважали основою регулювання відносин у суспільстві. При цьому закони повинні змінюватися з плином часу. Хань Фей стверджував: «Час і закон не розвиваються однаково, і нехай старі закони дійшли до нас, все ж копіювати їх не можна».

Кожна із зазначених концепцій (даосизм, конфуціанство, легізм) різною мірою вплинула на правосвідомість китайського народу. Конфуціанство, яке згодом увібрало в себе деякі ідеї своїх опонентів, виявилося найбільш стійким і поширеним по країні, перехідним з покоління в покоління. Під впливом життєвих обставин послідовники конфуціанства змушені були визнати, що для регулювання поведінки людей необхідним є позитивне право. Однак закон вони поставили нижче «Чи», хоч і не відкинули його важливості.

§ 3. Джерела права

До джерел китайського права, як і всієї далекосхідної групи правових систем, можна віднести наступні:

1) норми-традиції (Перш за все ритуали) - мають першорядне значення. Такої позиції дотримувався ще раннє конфуціанство, вбачаючи в них умови для збереження громадського порядку;

2) етичні норми - Мирне життя в суспільстві гарантується не правом, а етикою;

3) норми-звичаї - Вирішення конфлікту за допомогою миротворця, а не суду, відповідно до «дао»;

4) норми права - Вдаватися до допомоги права потрібно якомога рідше (навіть легісти вважали право неминучим злом). Тільки останнім часом норми права отримали певне значення. Закон став одним з провідних джерел права.

Юридична регламентація відносин не має скільки-небудь глибоких коренів в китайській цивілізації. У ній головною регулюючою силою є моральні догми, засновані на вченні Конфуція. У спірних ситуаціях керувалися традиційними правилами умиротворення сторін за допомогою посередника, лише у виняткових випадках зверталися до суду або до адміністрації.

У наші дні судові та адміністративні рішення відіграють важливу роль, але не в якості джерел (форм) права, а як результати правозастосовної діяльності держави. Тут не ставиться питання про ідеальний закон, що відрізняється від правил, викладених раніше законодавцем або застосовуються в діяльності суду та адміністрації. Питанню підлягає сама цінність закону.

У континентальній Європі, наприклад в іспанській общині, закон був введений як необхідний засіб для стійкості суспільства в процесі його життєдіяльності. Стійкий соціальний порядок передбачає першість закону. Людина повинна жити в злагоді з законом і, якщо необхідно, боротися за його торжество. Адміністративні авторитети, не менше ніж будь-яка частина суспільства, повинні діяти легально. Суди покликані забезпечити повагу закону. Поза законом може бути тільки анархія, хаос, право сили. Закон тому зобов'язаний бути почитаємо. Країни Далекого Сходу відкидають цей підхід. Для Китаю закон є скоріше інструмент погоджувальної дії, ніж символ юстиції. Він розглядається як засіб, який не стільки встановлює порядок у суспільстві, скільки дезорганізує його. Для Китаю поведінка особи забезпечується не законом, а гармонією і миром, які досягаються відповідністю традиціям і звичаям. Традиційне примирення сторін за допомогою посередника вважається великим досягненням, ніж юстиція. Закон розцінюється скоріше як засіб залякування або абстрактний зразок, але ніяк не зразок для дії, як це характерно для країн континентального права.

§ 4. Термін «право». Ставлення до суб'єктивного права

У китайській мові слово «право» має два значення - «фа» і «ксін». У давнину вони вживалися як синоніми. Нині слово «фа» має ширше значення, а «ксін» перекладається як «покарання». Розуміння всього права як кримінального права пояснює традиційний підхід до права як до покарання.

У китайському правосвідомості тривалий час було відсутнє поняття «суб'єктивне право». Пізніше китайське слово «цюаньлі» (суб'єктивне право) з'явилося під впливом японського права. Воно - результат запозичення.

За китайськими поняттями від суб'єктивного права не залежить гармонія в суспільстві, тому що суспільство існує спочатку без втручання суб'єктів. Більш того, суспільство розвивається спокійно і планомірно, якщо жоден з його суб'єктів не ставить за мету захисту виключно особистих інтересів. Суспільство вважається здоровим, якщо гармонійно функціонує відповідно до дао. Конфлікт в суспільстві - показник його хвороби, яку необхідно лікувати. Ефективним засобом усунення конфлікту як суспільного зла є кримінальне право.

У даній схемі суб'єктивне право не знаходить собі місця, оскільки розглядається як джерело зіткнення інтересів. Навіть легісти, які більше за інших займалися проблемами права і виступали за рівність індивідів перед законом, вбачали в «фа» головним чином покарання або нагороду і не ставили питання про які-небудь права підданих за законом. У питанні про співвідношення прав і обов'язків особистості пріоритет віддається обов'язків.

Для уточнення китайського розуміння слова «право» слід звернутися до терміна «лю», який вживається як синонім слова «ксін». В юридичному значенні «лю» - кримінальне право, в етимологічному (широкому) розумінні «право» (гамма, гармонія) означає музичну гармонію. «Лю» відомо раніше «ксін». Музика, як і традиції, віднесена китайцями до важливих сторін буття, які необхідно вивчати, щоб бути доброчесними. Кримінальне право в Китаї завжди було суворим, тому право не викликало до себе такої поваги, як музика.

§ 5. Система права. Норма права

Про систему права Стародавнього Китаю свідчать кодекси, прийняті за часів династій Цин і Хан (правила 400 років). Дійшли до нас фрагменти цих кодексів містять норми публічного права - кримінального та адміністративного. Питання приватного права - сімейного та спадкового - у них тільки порушувалися в зв'язку з кримінальним та адміністративним правом (оподаткування). Питання торгового права не отримали висвітлення. Галузі права не були чітко диференційовані. Відсутнє розподіл права на приватне і публічне. Однак їх основні напрямки вже були намічені.

Текст норми права при її формуванні в минулому погоджувався з «чи». Про вплив конфуціанства на норму кримінального права свідчить наступне:

1) в кодексах давалася детальна градація покарань за вбивство, образу словом і фізичним насильством при обліку (А) намірів злочинця; (Б) зовнішніх обставин вчиненого злочину, (В) соціального становища злочинця і потерпілого;

2) суворість покарання залежала від місця в соціальній ієрархії особи, яка вчинила проступок (батько або син, чоловік або дружина, старший або молодший брат). Наприклад, старший брат, який ударив молодшого, не несе покарання; молодший брат, який ударив старшого, міг бути покараний на 30 місяців каторжних робіт або 90 ударами бамбуковими палицями.

Сфера приватного права не була нормативно врегульована. Застосовувалися різноманітні форми позасудового вирішення конфліктів:

1) всередині сім'ї. Миротворцем, як правило, виступав глава сім'ї. Ним міг бути також дальній родич або сторонній, найбільш шанований, похилого віку, високого становища в окрузі, що володіє досвідом і моральним авторитетом. Обидві сторони суперечки повинні були прийняти запропонований миротворцем компроміс, «не втрачаючи обличчя». Миротворець черпав норми з правил поведінки «Чи», практики вирішення таких суперечок в регіоні, а також з власного досвіду і знання світу. У разі неприйняття компромісного пропозиції сторонами, обговорення справи тривало до настання угоди між ними. При цьому миротворець використовував кошти соціального і морального тиску;

2) поза сім'єю - всередині громади, села, торгової гільдії. Миротворцями виступали старійшина клану, представник місцевої еліти, старшина гільдії.

В больш



1   2   3   4   5   6   7   8   9   10   11   12   13   14   15   16   Наступна

Практичні заняття (семінари) | Тема 1. Введення в галузеву організацію ринків. | Теорія галузевих ринків як окрема наука | Формування Гарвардської парадигми | Об'єкт аналізу галузевої організації ринку. | предмет курсу | Суб'єкти галузевого ринку | галузеві класифікації | Визначення ринку і галузі | Показники концентрації. |

© 2016-2022  um.co.ua - учбові матеріали та реферати